Desde el próximo  12 de octubre del presente año empezará a regir la Ley 1563, que regula el Arbitraje Nacional e Internacional en Colombia y será aplicable exclusivamente a los procesos que se inicien a partir de entonces en este país hermano iberoamericano. La nueva regulación del arbitraje internacional, situará a esta nacion a entre los que se consideran desarrollados en esta materia, pues la nueva normativa sigue de cerca la Ley Modelo de Uncitral, lo cual se considera deseable en este ámbito, y acogerá disposiciones que provienen de otras legislaciones consideradas ‘de avanzada’, como la peruana y la suiza, o que se derivan de experiencias favorables en la práctica arbitral. Para analizar la importancia de esta nueva normativa, DIARIOJURIDICO ha contactado con Alvaro de Mendoza, prestigioso abogado, experto árbitro y en la actualidad decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Sabana. “Desafortunadamente, un abuso de la tutela y una benevolencia exagerada de la Corte Constitucional con este abuso, han conducido a la presencia de acciones posteriores que demoran y quitan seguridad a este medio de solución de conflictos.”comenta sobre cuál debe ser la distancia que se marque entre el poder judicial y los procedimientos arbitrales.

En opinión de Mendoza, la nueva normativa de arbitraje colombiana  establece que las autoridades deberán prestar el apoyo necesario para que los tribunales de arbitraje puedan cumplir con su tarea respecto de la producción de pruebas y de la adopción de medidas cautelares, “sin embargo  se consagra como norma legal aquello que, a mi juicio, era una errónea doctrina constitucional, en el sentido de que si las partes no designan directamente a los árbitros, ni facultan al Centro de Arbitraje para hacerlo en su lugar, la designación corresponde al Juez”, cuestión que considera contraproducente para el procedimiento arbitral. Sobre el funcionamiento del CIADI y del arbitraje de inversión se muestra partidario y alaba su trabajo “que países como los mencionados en la pregunta no acaten los tratados previos o los denuncien apartándose de ellos, responde más a sus situaciones económicas internas, a su voluntad de solucionarlas en parte a través del incumplimiento de sus compromisos y a su decisión indirecta y con marcados tintes nacionalistas de cerrarse la puerta a la inversión extranjera,”explica.

Alvaro de Mendoza es Abogado de la Facultad de Jurisprudencia del Colegio Mayor del Rosario; Colegial de Número del Claustro; Licenciado en Derecho Canónico de la Universidad Javeriana; Especializado en Derecho Penal en el Instituto Enrico Ferri de la Università degli Studi de Roma; Doctor en Derecho Privado de la Université de Paris;  Cursos libres de Economía en la Université de Lausanne y en la Université de Louvaine.

A nivel profesional, como abogado que es,  ha sido Secretario General, Gerente de Zona y Vicepresidente del Banco de Bogota; Vicepresidente y Presidente (E) del Banco Popular; Fundador y Presidente de Davivienda; Abogado independiente desde 1974; Miembro de varias Juntas Directivas; Conciliario del Colegio Mayor del Rosario (hoy Universidad del Rosario); Rector de la Universidad de la Sabana por el espacio de más de 10 años; Arbitro nacional, único o colegiado, en más de doscientos trámites. Arbitro Internacional en seis oportunidades. Actualmente Decano de la Facultad de Derecho, profesor, miembro de varios cuerpos directivos y asesor de la Universidad de la Sabana.

También su experiencia docente es importante destacando que ha sido Profesor de Derecho Comercial en distintas asignaturas de Derecho Comercial en el Colegio Mayor del Rosario (por más de veinticinco años); en la Universidad de Antioquia; en la Universidad de la Sabana. En postgrados en Derecho Comercial y Financiero en las Universidades Javeriana, Andes, Sabana, Externado y Santo Tomás.

Sobre sus publicaciones se pueden resaltar diversos trabajos sobre Derecho Comercial y Financiero: Hipoteca; Contrato de Leasing; Contrato de Reporto; Contratos de Garantía; Fiducia Mercantil; Fiducia de Garantía; Principios Generales de Derecho Comercial; Arbitrabilidad Objetiva; Interpretación de las leyes y de los contratos; Unificación y diversificación del Derecho Privado; Tasas de interés; etc.

Otros datos que hay que resaltar en su brillante trayectoria profesional es que ha sido Miembro de varias comisiones redactoras de proyectos de ley y de decretos; Conjuez de lamCorte Suprema de Justicia, en dos oportunidades; Magistrado designado (no posesionado) para la Corte Suprema de Justicia en dos ocasiones; Autor o Coautor de todos los documentos reguladores u orientadores de la Universidad de la Sabana; Miembro y ex directivo de la Academia Colombiana de Jurisprudencia; del Instituto Colombiano de Derecho Tributario; del Colegio de Abogados Rosaristas.

Sr Mendoza, ¿Qué supone para Colombia la aprobación de la nueva Ley de Arbitraje de su país que sigue los parámetros de Uncitral?     

En estricto rigor, no puede afirmarse que la nueva ley sobre arbitraje siga los parámetros del proyecto de ley uniforme originado en Uncitral. Para mí habría sido de desear que el nuevo estatuto se hubiera ceñido de manera más completa al modelo de Uncitral, porque por este camino habríamos quedado insertados en una corriente acogida hoy por buena parte de los países del mundo, especialmente aquellos con los cuales tenemos relaciones comerciales importantes.

Sin embargo, sí podemos afirmar que, afortunadamente, en el terreno del arbitraje internacional, la nueva ley sigue los postulados de Uncitral, no así en cuanto respecta al arbitraje interno. De esta manera, nos abrimos al cumplimiento de los compromisos adquiridos por Colombia a través de tratados de comercio, en el sentido de contar con un estatuto arbitral que armonice con la normatividad existente en buena parte de los países del mundo y que facilite la solución de conflictos cuando sean parte residentes o intereses situados al margen de nuestras fronteras patrias.

En cuanto concierne al arbitraje interno, el nuevo estatuto recoge disposiciones anteriores, experiencias de nuestros Centros de Arbitraje y propuestas hechas por numerosos expertos, constituyendo un paso adelante respecto de la legislación anterior y aclarando varios puntos oscuros de dicha legislación.

¿Cree que con esta normativa se puede convertir en una sede a nivel internacional? ¿Cuál es el paso de arbitraje en estos momentos?

Colombia fue un país cuyos árbitros alcanzaron una muy buena reputación en arbitrajes internacionales, así no hubieran tenido varios de dichos arbitrajes sede entre nosotros. De hecho la sede, excepto en cuanto concierne al régimen para la aplicación del lado y su eventual recurso de anulación, no tiene mayor importancia.

Sin embargo, la salida de algunas personas cercanas a Colombia de alguno o de algunos de los Centros de Arbitraje más importantes del mundo, desplazó hacia otros países la nacionalidad de los árbitros nominados, sin que por esta circunstancia hayan perdido prestigio, aún cuando sí un poco de vigencia.

La Ley que entrará en vigor en octubre de 2012 define de forma nueva lo que se entiende como arbitraje internacional..

Sí lo hace y de una manera mucho más precisa y técnica que en el régimen anterior. Como antes lo expresé, en este punto se acoge íntegramente el proyecto Uncitral, de amplia recepción en el mundo.

También limita la presencia de las autoridades judiciales en el procedimiento arbitral..

El pacto arbitral, es decir, la decisión de las partes de someter sus diferencias actuales o posibles a la decisión de árbitros, siempre ha sustraído la solución de dichas diferencias a la justicia ordinaria. Esta, cuando dicho pacto existe, queda reducida al recurso de anulación, por vicios principalmente “in procedendo”, es decir, cuando se han quebrantado las garantías fundamentales del proceso o cuando no existe  pacto arbitral válido.

Desafortunadamente, un abuso de la tutela y una benevolencia exagerada de la Corte Constitucional con este abuso, han conducido a la presencia de acciones posteriores que demoran y quitan seguridad a este medio de solución de conflictos.

Otro aspecto que señala esa nueva  ley es el apoyo de los jueces a las Cortes Arbitrales en materia de medidas cautelares o nombramientos de árbitros?

Respecto de lo primero, es verdad que la nueva ley despeja una perplejidad anterior, relativa a si los árbitros realmente contaban con el apoyo de la coerción del Estado para adelantar debidamente su cometido. En efecto, la nueva ley establece que las autoridades deberán prestar el apoyo necesario para que los tribunales de arbitraje puedan cumplir con su tarea respecto de la producción de pruebas y de la adopción de medidas cautelares.

En cuanto al nombramiento de árbitros, se consagra como norma legal aquello que, a mi juicio, era una errónea doctrina constitucional, en el sentido de que si las partes no designan directamente a los árbitros, ni facultan al Centro de Arbitraje para hacerlo en su lugar, la designación corresponde al Juez.

Esta posibilidad, a mi juicio, es en cualquier caso contraria a la Carta, en tanto ésta establece que los árbitros actúan por delegación de las partes, delegación que puede ser directa o indirecta, pero no de origen judicial.

Que le parece que la nueva Ley, establezca  que no es necesaria la habilitación como abogado en Colombia ni ser ciudadano colombiano para representar a las partes ante un tribunal arbitral?

La posibilidad de que las partes no puedan contar con los recursos necesarios para lograr el patrocinio o representación de un abogado, está solucionada a través de la intervención gratuita de abogados inscritos en las listas de los Centros de Arbitraje. Solamente respecto de la amigable composición se establece que los amigables componedores pueden no ser abogados.

En todo caso, la posibilidad de que se acuda a la justicia sin la representación de un profesional del Derecho, no es extraña en nuestro régimen jurídico, porque está consagrada respecto de otras hipótesis, como ocurre en el caso de la tutela. No debe sacrificarse el derecho de acceso a la justicia so pretexto de la asistencia de los abogados.

En últimas, quien debe aportar sus conocimientos jurídicos es el juez, a quien, según el viejo aforisma, “hay que dar los hechos, porque el dará el derecho”.

¿Cómo explica la expansión del arbitraje en Latam y países como Perú, Mëxico  o Brasil?

El arbitraje, que es un medio de solución de conflictos más antiguo aún que el pleito judicial, ha venido cobrando importancia en todo el mundo, no sola ni principalmente por las demoras en la justicia ordinaria, sino ante todo por la posibilidad de confiar la decisión a expertos en el tema debatido y a árbitros que, directa o indirectamente, gozan de la confianza de las partes. Por lo demás, se trata de un medio de resolver conflictos más rápido, expedido e informal. Adicionalmente, cuando se involucran intereses transnacionales, es el camino más lógico y confiable para resolver diferencias.

¿Cuál es su opinión del arbitraje de inversiones y que Venezuela y Argentina no acaten los laudos del CIADI?

El arbitraje de inversión, que se atiende especialmente a través del CIADI, ha venido mostrándose como un sistema óptimo y particularmente confiable para las partes involucradas, con el fin de solucionar problemas entre los inversionistas extranjeros y los Estados receptores de la inversión.

Que países como los mencionados en la pregunta no acaten los tratados previos o los denuncien apartándose de ellos, responde más a sus situaciones económicas internas, a su voluntad de solucionarlas en parte a través del incumplimiento de sus compromisos y a su decisión indirecta y con marcados tintes nacionalistas de cerrarse la puerta a la inversión extranjera.

Por este camino, si bien han satisfecho sus posiciones populistas y solucionado coyunturalmente parte de sus problemas económicos, han sacrificado parte de su futuro, al marginarse de las corrientes de globalización.

Por último, ¿cómo se ve desde Colombia el esfuerzo de España de tener peso específico en el arbitraje internacional? ¿Le parece que tienen nivel los juristas españoles en estos temas?

Me parece excelente, porque conozco personalmente las calidades de sus expertos en arbitraje, el auge de España en este terreno. De otra parte, el leguaje común facilita que los juristas de la madre patria, expertos en arbitraje, puedan intervenir en las disputas de nuestra region

Publicado en: diariojuridico.com