Arbitros: “¿Eran castos y puros?  Pero no lo aparentaban”

El principio de independencia e imparcialidad del árbitro dota a la labor arbitral de legitimidad. En efecto, si los árbitros estuviesen inclinados o predispuestos a acoger las pretensiones de alguna de las partes,  y careciesen, asimismo, de la objetividad, ecuanimidad y equidistancia precisas en relación con aquéllas,  no tendría sentido hablar de dicha legitimidad. Además, no debe olvidarse el axioma de que “un arbitraje es tan bueno como la calidad de los árbitros que lo conducen”. Y en este sentido, la independencia y la imparcialidad  –en todo momento–  son determinantes para juzgar esa calidad.

Los propios árbitros son, por tanto, quienes deben asegurar el referido principio, como los primeros interesados en la plena salvaguarda del mismo. Y más aún, si se trata de los árbitros designados por cada una de las partes, ya que no son  –ni deben ser– “árbitros de parte”, a modo de meros mandatarios de aquéllas en el seno del Tribunal Arbitral. En consecuencia, los árbitros han de ser también, en este último caso, independientes e imparciales, y permanecer así durante el arbitraje. No significa que deba erradicarse cualquier contacto de la parte con el árbitro antes de la designación, siempre que la información que se facilite sobre la controversia no vaya más allá de una simple descripción aséptica de la misma, y se trate sólo de valorar las aptitudes del árbitro, los posibles conflictos de interés, y la disponibilidad de tiempo, y no de averiguar la decisión que podría adoptar el árbitro al respecto. Una vez designado el árbitro, en cambio, ha de evitarse toda comunicación entre éste y la parte que lo nombró.

Y llegados a este punto, debemos concluir que resulta palmario que el citado principio de la independencia e imparcialidad constituye uno de los fundamentos esenciales del arbitraje. Todo lo que atañe, pues, a la obligación de los árbitros de ser independientes e imparciales, y al consiguiente deber de comunicar o revelar a las partes cualquier circunstancia que pueda repercutir en dicha obligación, afecta directa y muy seriamente a la “línea de flotación” de la propia institución arbitral. Por este motivo, dicho principio contribuye igualmente a  potenciar el arbitraje. Aspecto éste de suma importancia para España, pues uno de los propósitos perseguidos por la Ley de Arbitraje española era la promoción de nuestro país como lugar o foro internacional de arbitraje. Y este objetivo, pese al esfuerzo de muchos, no ha sido –por desgracia– plenamente conseguido.

No cabe duda de que ciertos episodios acaecidos en los últimos años –con manifiesta repercusión  mediática–, y relacionados con la independencia e imparcialidad, han hecho un flaco favor al arbitraje en España, contribuyendo a su detrimento. Y no porque se hubiese llegado a acreditar que los árbitros eran dependientes y parciales, sino porque éstos pasaron por alto algo ínsito al principio al que nos venimos refiriendo: la percepción por las partes de la citada independencia e imparcialidad, en la medida en que la apariencia es tan importante como la realidad misma de esas cualidades.

Es decir, los árbitros no se habían percatado de que, además de ser independientes e imparciales, deben parecerlo, evitando que se puedan generar, al respecto, dudas legítimas y razonables. Por eso, los árbitros deben ser extremadamente diligentes a la hora de cumplir con el  mencionado deber de revelación tempestiva a la partes de todas las circunstancias que pudieran afectar a esa independencia e imparcialidad: “más vale pasarse, que no quedarse cortos”.

En fin, no deberían volver a producirse casos en los que, por ejemplo, el árbitro omitiese en sus declaraciones extremos tales como la relación profesional mantenida durante varios años con el letrado de una de las partes, si el domicilio de este último seguía figurando como el domicilio profesional de ambos  en el listado existente en el  respectivo colegio de abogados, y aunque dicha relación estuviese extinguida al ser nombrado árbitro.

O supuestos en los que un árbitro permanece en el tribunal arbitral pese a que existen unas relaciones con el despacho encargado de la defensa de una de las partes en el arbitraje que, apreciadas en todo su conjunto, irían  más allá de lo que puede calificarse como una vinculación puntual y esporádica, y que demuestran la sintonía, colaboración, y proximidad con dicho despacho, o cuando el árbitro hubiese prestado asesoramiento a una parte o a entidades a ella vinculadas, etc.

Asimismo, para reforzar la garantía de la independencia e imparcialidad de los árbitros convendría, quizás, modificar la normativa española reguladora de la recusación, estableciéndose el deber del árbitro recusado de abstenerse de intervenir hasta que se resolviese al efecto.

A no ser que el árbitro recusado renuncie a su cargo o que la otra parte acepte la recusación, la decisión sobre la misma corresponda a “los árbitros”  (artículo 18.2 de la Ley de Arbitraje). Y esto no parece muy sensato, porque implica la participación del propio árbitro recusado en la decisión sobre una cuestión que a él directamente concierne (“iudex in sua causa”), pudiendo llegarse a situaciones de verdadero agravio para la parte recusante, máxime en el supuesto de existencia de un árbitro único. Y no creemos que deba resultar suficiente el paliativo, previsto en el artículo 18.3 de la Ley de Arbitraje, de hacer valer –en su caso– la recusación al  impugnar el laudo.

Lo racional habría sido que, en los tribunales arbitrales compuestos por tres integrantes –que suele ser lo normal–,  interviniesen  “los árbitros no recusados”  y el  respectivo “árbitro sustituto del recusado” que se designase, pues de este modo, además, se evitaría que la exclusión del recusado pudiese abocar a insalvables empates respecto a la citada decisión. Y por lo que respecta al supuesto de existencia de un árbitro único, lo lógico igualmente sería que resolviese la recusación formulada el mencionado “árbitro sustituto”.

Como es natural, lo expuesto anteriormente debe entenderse en defecto de acuerdo entre las partes sobre el procedimiento de recusación, así como de lo que establezca el reglamento de procedimiento de las correspondientes asociaciones, corporaciones o entidades, en el caso de que la administración del arbitraje estuviese sometida a una institución. A este respecto, debemos precisar que en muchos de aquellos reglamentos, y salvo acuerdo de las partes, se prevé que sea la propia institución la que decida sobre la recusación.

Sean, pues, los árbitros independientes e imparciales, y tampoco se olviden de aparentarlo, por el bien del arbitraje, y más en los tiempos que corren.

Publicado en: diariojuridico.com