Por Ivo Portabales, Socio de Vialegis Dutilh Abogados

W. Chan Kim en su libro “La estrategia del Océano Azul” nos anima a buscar oportunidades de negocio en los mercados saturados actuales, océanos azules de espacios en donde crecer sin que la competencia sea un factor relevante. Un ejemplo es Ryanair, quien ha sabido encontrar en el low cost de las líneas aéreas su gran oportunidad de negocio.

La introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en la reforma del Código Penal ha supuesto un pequeño terremoto en el mundo jurídico. Los despachos de abogados creemos haber encontrado una veta de negocio, un océano azul, en una época en la que el mercado legal se esta contrayendo. De la noche a la mañana los despachos y las grandes consultoras hemos creado departamentos especializados en corporate compliance. Se suceden las conferencias y seminarios sobre el tema y hay cierta sensación de que con carácter de urgencia las sociedades tienen que definir e implantar un programa de corporate compliance si no quieren incurrir en riesgos de responsabilidad penal.

Cuándo es necesario el programa

La primera pregunta que hay que hacer es cuándo es necesario un programa de corporate compliance. El Código Penal sanciona a las personas jurídicas por delitos cometidos por sus empleados en provecho de las mismas, cuando no se haya ejercitado el debido control. La importancia está en determinar cuál es el debido control, en concretar en qué consisten esas medidas de control.

La realidad es que la totalidad de las empresas españolas o extranjeras que operan en España, a partir de un cierto tamaño, en mayor o menor medida tienen implantados sistemas o medidas de control. En todas ellas existen procesos internos, más o menos complejos y están definidas políticas de actuación en determinadas materias. Esas indudablemente son medidas de control. Lo que hay que evaluar es si son o no suficientes para prevenir y detectar los tipos delictivos, o si es necesario diseñar e implantar medidas adicionales.

La modificación del Código Penal ha supuesto también el cambio de ciertos tipos delictivos, como la corrupción de funcionario publico extranjero y la introducción de otros nuevos como la corrupción entre particulares. Es importante por ello evaluar si las medidas existentes están adecuadas para prevenir los nuevos tipos delictivos.

Lo ideal es hacer un informe diagnóstico sobre los posibles riesgos y la adecuación de las medidas existentes para prevenirlos y evitarlos.

Qué medidas son necesarias

Esta es sin duda la pregunta del millón, pues a diferencia de otros ordenamientos o de la regulación que se hace en otras normativas como en la de blanqueo de capitales, en ninguna parte se regula cuáles deben ser las medidas de control ni se define qué alcance deben tener. Será el Juez penal en cada caso concreto el que se pronuncie sobre su adecuación para prevenir el delito.

Seguidamente analizaremos algunas de las medidas que consideramos necesarias pero vaya por delante un apunte práctico. Si de lo que se trata es de poder probar en un juzgado que se han adoptado una serie de medidas y que las mismas son conocidas por los empleados y que se están aplicando, lo ideal es que la empresa disponga de pruebas tangibles de estos hechos. En el mundo virtual imperante lo normal es que las políticas estén compiladas en una intranet, y que existan cursos on line. Pues bien, si además de ello a cada empleado se le entrega el manual de políticas en formato físico y se firma por su parte un certificado de que le han sido entregadas y de que las ha leído y comprendido, mejor. Si además del curso on line se celebra un curso presencial con certificado de asistencia y prueba de evaluación, mejor aún. En suma, lo que se persigue es disponer de evidencias físicas de fácil prueba ante un juzgado y no tener que recurrir a complejas periciales informáticas para acreditar la existencia, conocimiento y aplicación de las medidas de control.

El catálogo de medias es muy amplio y habrá que adecuarlas a la dimensión de cada empresa, al género de actividad a que se dedique y a los riesgos potenciales que afronte.

A nadie se le escapa que los responsables de las empresas antes de incurrir en el coste de un programa analizarán en cuántas ocasiones un empleado suyo ha sido condenado por delitos que ahora son susceptibles de ser imputados a las empresas. No pretendo minimizar riesgos pero sí llamar la atención de que el dimensionamiento del programa tiene que ser proporcional al riesgo que se afronta.

Con independencia del tamaño y de la actividad de la empresa hay un contenido mínimo que debería tener todo programa:

Adecuación de los procedimientos internos a los riesgos potenciales.

Compilación de esos procedimientos de forma escrita y actualización periódica de los mismos.

Nombramiento de un responsable encargado del seguimiento y cumplimiento de los programas. Ese responsable debe tener acceso directo al primer ejecutivo de la compañía y al órgano de administración y potestad sancionadora.

Diseño de una política concreta de prevención, detección y reacción ante la comisión de un delito.

Llevar a cabo un programa de formación del personal sobre procedimientos y delitos.

Aparte se pueden implantar otras medidas más complejas como buzones anónimos o sistemas de evaluación y auditoría por parte de terceros. Todo dependerá, claro está del presupuesto que se tenga.

Abogados internos o externos:

Finalmente tenemos que decidir quién tiene que definir e implantar el programa. Con el debido respeto a otros profesionales, entiendo que ésta es una labor de abogados, pues implica en todo momento un asesoramiento jurídico. Claro esta que gran parte de las medidas las diseñarán e implantarán los distintos departamentos de la empresa, pues son ellos los que conocen el negocio y no se pretende cambiarles su forma de actuación, pero la tutela y dirección del proceso necesariamente la tiene que realizar asesoría jurídica que es quien vela, día a día, por el cumplimiento normativo dentro de la empresa.

La estrecha colaboración de los equipos de abogados internos y externos, por largamente contrastada, suele ser la formula más eficaz para garantizar el éxito del programa.

Publicado en: diariojuridico.com