Por Antonio Fernández Rodríguez, socio área Refinanciación e Insolvencias de Garrigues Abogados.

Para Antonio Fernández, responsable del area de refinanciación e Insolvencias de Garrigues con el nuevo Anteproyecto, “se quiere mejorar los instrumentos que ahora tenemos todos los operadores implicados en los concursos que realmente son buenos pero han demostrado ser insuficientes en algunos ámbitos. Se trata por lo tanto, de dar respuesta a una demanda del mercado que exige la modernización de nuestro sistema concursal. Desde su experiencia el impulso que se hace al procedimiento abreviado, ya presente en la actual legislación concursal, “es uno de los aciertos la extensión de los procedimientos abreviados a nuevos supuestos, Agiliza los procesos y puede ayudar a no entrar en procesos concursales complejos que deteriorarían el valor real de cualquier empresa”.

Al frente del departamento de Reestructuraciones e Insolvencias se encuentra Antonio Fernández, hasta ahora socio coordinador del área de Insolvencias, especialidad en la que Garrigues ha sido líder en el mercado en estos últimos años. Antonio Fernández se incorporó a la firma en 1985. Está reconocido internacionalmente como especialista en crisis financieras transfronterizas y en la aportación de soluciones jurídicas de valor añadido a empresas en dificultades.

Su experiencia abarca desde la coordinación de procesos profundos de refinanciación y reestructuración de empresas, hasta el reflotamiento de líneas de negocio, implantación de soluciones financieras y laborales, fusiones, operaciones de “distress”, asesoramiento a directivos y procedimientos concursales y liquidaciones, entre otros.

¿En qué momento llega esta iniciativa legislativa, cuál es el contexto en el que nos movemos?

Llega un momento en el que la crisis no se ha disipado ni mucho menos. Todavía hay mucha necesidad de reestructurar en el mercado, muchas empresas que están pasando dificultades por lo tanto necesitamos mecanismos para reestructurar las empresas y mantener empleo.

Esta nueva medida legislativa quiere mejorar los instrumentos que ahora tenemos todos los operadores implicados en los concursos que realmente son buenos pero han demostrado ser insuficientes en algunos ámbitos. Se trata por lo tanto, de dar respuesta a una demanda del mercado que exige la modernización de nuestro sistema concursal con instrumentos que hay en otros ordenamientos vecinos y que comprobamos que funcionan que son aptos para resolver los problemas de crisis empresarial.

¿Qué opinión le merece la introducción de mecanismos preconcursales en este anteproyecto?

Quien me conoce sabe que desde hace tres años aproximadamente he sido un defensor de los mecanismos preconcursales. Cumplen con una función similar a la que hace la medicina preventiva en materia de salud. Un sistema sanitario moderno se valora por su capacidad de prevenir que de curar.

Cuando hablamos de la salud de las empresas el sistema concursal es una especie de quirófano. Antes del sistema concursal teníamos muy pocos instrumentos. Este vacio es el que trata de rellenar la ley con los llamados institutos preconcursales. Realmente son instrumentos que tratan de atajar la crisis en los estadios más preliminares del conflicto e insolvencia cuando el problema no es muy grande y las soluciones que hay encima de la mesa son muchas.

Porque se ha comprobado que si se deja que el problema avance a estadios mas deteriorados el elenco de soluciones que hay disminuye por eso en muchas ocasiones solo queda la liquidación de la empresa como alternativa más viable que es lo que está pasando a través de la estadística.

La aplicación de la Ley Concursal conlleva que casi el 95 por ciento de las empresas que entran en concurso acaban en liquidación en lugar de ser salvadas. De ahí que ya se haya acudido en el Decreto de Marzo del 2009 a la consagración de las refinanciaciones como instrumento concursal dotando a estas refinanciaciones de lo que se llama escudos protectores; es decir que las entidades financieras que confíen en estas refinanciaciones estén seguras que si luego falla por algún motivo y hay un concurso comprueben que hay garantías de los actos que obtuvieron o realizaron de tal forma que no se verán perjudicados por la actividad concursal.

Pero esos escudos protectores no eran del todo suficientes; faltaban otras dos medidas muy importantes. Una medida que es básica en todas las refinanciaciones y en los institutos preconcursales es la paralización de acciones, mientras se busca un arreglo entre acreedores y concursada se paralizan las acciones de tal forma que otros acreedores no puedan intervenir para defender sus intereses. Asi se paralizan cualquier tipo de demanda judicial o embargo paralelos.

Para eso en el extranjero está la figura del stand still, como método de paralización de acciones que ahora es introducido por este Anteproyecto que estamos comentando.

Otro tema novedoso que ha sido discutido mucho por la doctrina; por la propia Comisión de Expertos es la posibilidad de homologar acuerdos de refinanciación que hayan sito votados por una mayoría, extiendo su contenido hacia las minorías lo cual es bastante esencial. De todas formas como luego veremos creemos que el propio Anteproyecto ha sido tímido en esta cuestión, al no haber incluido los acreedores con garantía real, cosa que sí se hace en otros ordenamientos como el anglosajón.

También se habla del procedimiento abreviado que podrá dictar el juez.

El procedimiento abreviado es otra de las reformas estrella. Obedece a una razón muy sencilla: se ha comprobado mil y una vez que cualquiera actividad sometida a un rígido trámite judicial; a una supervisión por parte de los administradores concursales; a una disputa con sus acreedores cuantificando sus créditos y determinando sus privilegios se deteriora. El estigma concursal es evidente
Este deterioro en el valor de la actividad se produce para todo el mundo y perjudica a deudores, trabajadores y empresa concursada.

Con la reforma, la idea que subyace es que se tramite cuanto antes de cara a poder lograr la viabilidad de la empresa, de esa forma quedaría preservado el valor de la empresa en este contexto.

El legislador por todo ello aprovecha la figura que ya teníamos del procedimiento abreviado, un procedimiento más sencillo y de menos trámites. Suele tener un único administrador concursal en lugar de tres. Ahora se pretende aplicar no solo a los concursos de escasa cuantía sino también a otras situaciones.

Por ejemplo, el procedimiento abreviado se podrá utilizar cuando a la hora de presentar un concurso ya haya un comprador que haya ofertado quedarse con la actividad. De esa forma se preservaría el valor de la empresa a favor de los trabajadores y acreedores de esa empresa.

Es uno de los aciertos la extensión de los procedimientos abreviados a nuevos supuestos, Agiliza los procesos y puede ayudar a no entrar en procesos concursales complejos que deteriorarían el valor real de cualquier empresa.

El nuevo proyecto habla del nuevo perfil del administrador concursal, ¿en qué debería cambiar para que tengamos garantía de saber hacer?

El administrador concursal es una figura clave y cada vez su papel es más importante.

Cumple una función que no puede realizar ningún acreedor. Es verdad que en cualquier país de economía de libre mercado como el nuestro son los acreedores los que toman la decisión si se va a salvar o no esa empresa. Los acreedores a través de su voto en un convenio determina si la actividad va a subsistir o se va a liquidar.

Ahora bien, todos los acreedores no son iguales ni son todos tan sofisticados ni tienen a veces los recursos para meterse en los problemas que acucian a una empresa. Por eso muchas veces necesitan que alguien con experiencia y conocimientos técnicos emita su voto. Es la figura del administrador judicial , un profesional que bajo tutela judicial hace ese trabajo.

Los administradores como antes comentaba son claves en el proceso concursal. Al final tienen que ver si la empresa es viable; ver si el convenio que se propone es el adecuado para poder reestructurar la actividad y respeta el derecho de los acreedores.

De ahí que el legislador en este anteproyecto se insista en los requisitos de capacitación técnica de este profesional y de cómo regular el acceso a esta profesión para evitar que pueda haber administradores que manejen estos intereses que confluyen en los concursos de forma irregular.

Este nuevo anteproyecto también quiere reformar la posición de los trabajadores en concurso, ¿qué debe hacerse?

Es verdad que los trabajadores son otro punto de interés de tutela en el concurso. No podemos olvidar que en un concurso confluyen los mismos intereses que en una empresa.

La protección de los trabajadores es básica en un sistema como el nuestro que en nuestra Constitución se denomina de democrático de Derecho.

¿Qué se ha mejorado por parte del legislador en este tema?

Hasta el momento los trabajadores tenían una posición débil en los momentos preliminares de presentación del concurso. Muchas veces los empresarios ante situaciones de crisis por lo que empiezan es por la reestructuración a nivel operativo que es lo que mejor conocen. Frente a ello la reestructuración financiera casi siempre la delegan en su director financiero o asesor externo.

Muchas veces esa reestructuración operativa de la que hablamos supone adecuar una oferta a una menor demanda. Eso implica tener que realizar extinciones de trabajo colectivos, los llamados ERES. Estos ERES en su inicio preliminar y posteriormente el empresario cuando tiene más dificultades al final entra en concurso, los propios trabajadores se encuentran en una posición muy débil, en la medida de no saber si se seguirá con la tramitación de ese ERE puesto en marcha antes del concurso, o si por el contrario pasaba a la jurisdicción del juez mercantil.

Por otro lado también había problemas por el crédito de indemnización que pudieran recibir esos trabajadores.

Al determinar en el anteproyecto que estas competencias pasan al juez del concurso, con eso se está dando una mayor seguridad a los trabajadores, en el sentido que habrá certidumbre del órgano que les resuelve su problema. Además tendrán la certeza que las indenmizaciones que marque el juez mercantil serán créditos contra la masa; aquellos créditos que ostentan más privilegios dentro del concurso.

Por último, ¿estos cambios son los que necesita la economía española?

Sin duda la reforma va por buen camino. Apunta como ya hemos visto a los institutos preconcursales. A preservar el valor de las empresas mediante procedimientos mas rápidos y también incide a defender los intereses de todos los intervinientes en cualquier proceso concursal.

Es evidente que en algún punto se ha quedado corta. Por ejemplo, ene l tema de los institutos preconcursales dejar fuera de los acuerdos de refinanciación homologados judicialmente a los acreedores con garantía real es poco realista.

Lo que comprobamos a pie de calle en las refinanciaciones en las que estamos interviniendo es que la mayor masa de acreedores financieros suelen tener privilegios de uno u otro tipo. Con lo cual si los acuerdos de refinanciación en la espera no se van a ampliar a estos acreedores realmente no estamos solucionando el problema que nos gustaría solucionar mediante la introducción de este mecanismo.

Pero bueno, la tramitación parlamentaria del anteproyecto tiene recorrido. Hemos de recordar que el borrador que salió de la Comisión de Expertos no preveía esta homologación judicial que se ha introducido en la disposición adicional cuarta del citado anteproyecto.

Por ello pensamos que en este trámite parlamentario hasta que se transforme en ley se introduzcan nuevas mejoras para intentar homologar nuestro ordenamiento al de otros países y así aplicar las soluciones que estos ordenamientos están siendo más efectivas para las empresas.

Publicado en: diariojuridico.com