La resolución revocada, dictada por la citada Consejería el 3 de octubre de 2005, otorgaba a ese organismo la tutela legal del menor tras apreciar su situación de desamparo en atención a factores tales como la toxicomanía y minusvalía del padre, a causa de la drogadicción, así como la minusvalía y enfermedad mental de la madre, agravada por su déficit cultural y sus antecedentes de ingreso prolongado en sanatorio mental y de haber dado ya otra hija en adopción.

Sin embargo, la Audiencia Provincial de Asturias revocó la medida al no apreciar un desamparo real (distinto al mero riesgo de desamparo) que justificara la medida adoptada por la Administración, dado que los padres no habían llegado a tener la oportunidad de cuidar a su hijo y, esencialmente, porque la falta de aptitud de la madre para ese menester no podía extenderse al padre, tras haber dejado este la droga y encontrarse en situación de llevar una vida relativamente adaptada.

En todo caso, el mantenimiento de la guarda y custodia paterna no era óbice para el establecimiento de mecanismos de control y supervisión.

Aunque la Consejería se alzó contra esta sentencia al no compartir la distinción que hacía la Audiencia entre desamparo real y potencial, defendiendo la tesis de que el ordenamiento no exige para tomar la medida de proteger al menor que este se encuentre en situación de riesgo vital, su pretensión ha sido rechazada.

La sentencia de la Sala Primera, de ha sido ponente la magistrada Roca Trías, considera que el conflicto entre el interés del menor y la reinserción familiar debe salvarse acudiendo a su propia jurisprudencia.
Esta, aunque parte de la superioridad del interés del menor sobre cualquier otro interés, por legítimo que sea, y considera insuficiente la evolución positiva de los padres biológicos o el mero propósito de desempeñar adecuadamente su rol paterno y materno para acordar el retorno, autorizando a la Administración a que actúe de forma cautelar ante el riesgo de desamparo, también concluye que toda la normativa relativa a la protección del interés del menor se orienta a su reinserción en su propia familia cuando ello no sea verdaderamente contrario a su interés, siendo por ello por lo que junto a medias que permiten asumir la tutela legal se permiten otras, menos radicales, que permiten velar por ese interés sin necesidad de que el menor salga del círculo familiar.

Según la sentencia, este seria el caso analizado teniendo en cuenta los hechos probados, que no pueden cambiarse en casación, y entre ellos que el padre lleva una vida adaptada y que la decisión de guarda y custodia no se otorga de forma incondicionada al padre sino que se somete a unos controles de la Administración protectora de menores, que puede y debe vigilar el desarrollo de la relación.

Con estas medidas entiende el Supremo que se ha de considerar suficientemente protegido el interés del menor sin que sea necesaria una medida más radical como la contenida en la resolución administrativa.

Publicado en: diariojuridico.com