Por Ignacio Herrero, presidente de la red de abogados GIPE ESPAÑA.

La larga discusión de la situación de nuestro mercado laboral aflora continuamente nuevas propuestas que luego son molidos en las largas y a menudo poco pragmáticas negociaciones entre los agentes sociales y el Gobierno. Desde la perspectiva de asesores legales de un gran número de pequeñas y medianas empresas ubicadas en todas las regiones españolas llegamos a proponer medidas aunque de difícil cuantificación de su efecto sobre el mercado laboral, pueden contribuir a una gran agilidad de nuestro mercado laboral en el segmento empresarial que más puestos de trabajo crea.

A nuestro modo de ver, introducir nuevas formulas de indemnizaciones por despido como la propuesta de 33 días por año de trabajo, en caso de resolución de sus contratos, añade otro factor más a la complejidad de lsa regulaciones del despido, que finalmente no resolverían nuestro problema sino añadiría otro factor más a la rigidez del mercado laboral y incrementa la desventaja de los PYMES frente a las grandes corporaciones.

Los profesionales sabemos que hay diversas circunstancias en que el empresario puede acudir al denominado despido objetivo, por causas económicas, técnicas o de producción en el cual la indemnización es de 20 días por año, en lugar de los 45 que tan repetidamente oímos o leemos en los medios de comunicación social. Pero además, y esto es lo importante desde nuestro punto de vista, el límite de la indemnización se fija en una anualidad de salario, frente a las tres anualidades y media a que se podría llegar en el caso de aplicarse la indemnización máxima.

El problema de este tipo de despido objetivo, a nuestro modo de ver, no está en las causas establecidas por ley para poder acudir al mismo, que nos parecen razonables y justas, sino en las posibilidades de aplicación a la práctica de la decisión empresarial, ya que ésta se somete a una serie de requisitos, creados sobre todo por una jurisprudencia menor, de difícil cumplimiento. Esto se produce sobre todo entre los pequeños empresarios, que no tienen infraestructura en su empresa para llevar a cabo todas las formalidades exigibles y cuyo coste les supone unas cuantías que a veces superan las diferencias de indemnización entre las cantidades a pagar por causa de un despido objetivo, después de un largo litigio, y las que resultarían de un despido improcedente, reconocido como tal de forma inmediata.

Pongamos un ejemplo para clarificar nuestra tesis: El titular de una pequeña tienda, con tres trabajadores, ha visto cómo en el último año sus ventas han descendido en un tercio y prevé que en los próximos meses no sólo no va a tener recuperación posible sino que las cosas pueden ir a peor, por lo que decide que la única solución para que la empresa sea viable, va a ser prescindir de uno de sus trabajadores. La solución legal teórica sería proceder al despido objetivo del trabajador elegido a tal efecto y ponerle a su disposición la indemnización de 20 días por año de salario. Ahora bien, algo que parece tan simple, desde el punto de vista práctico, va a exigir a nuestro pequeño empresario, como mínimo lo siguiente:

1.- Que pruebe sus pérdidas a través de la contabilidad llevada conforme al Código de comercio;

2.- Que un perito contable o auditor emita un informe al respecto y lo ratifique ante el Juzgado en su día para demostrarle al Juez la autenticidad de la situación económica;

3.- Que demuestre que el despido acordado garantiza la viabilidad futura de la empresa y el mantenimiento del resto de los puestos de trabajo;

4.- Que encargue a un abogado de prestigio su defensa ante el Juzgado de lo Social de la inevitable demanda que se va a producir por el trabajador ante la perspectiva de conseguir una indemnización superior (los mencionados 45 días por año).

Si empezamos a sumar la puesta al día de la contabilidad, la contratación de un perito contable, la contratación del abogado, etc., llegaremos a la conclusión de que la teórica indemnización de 20 días por año se va a convertir en mucho más que 45, y además con la inseguridad añadida de un procedimiento judicial, que podría terminar, como así ocurre con frecuencia, en el reconocimiento de la improcedencia del despido, lo que llevaría a pagar esos 45 días por año de trabajo del empleado, más aproximadamente cuatro meses de tramitación más otro de preaviso, lo que sería la catástrofe para el pequeño empresario, que hizo sus cálculos de muy diversa manera.

En definitiva, es sabido que, en la práctica, las microempresas, salvo circunstancias muy especiales, tratan de negociar a la baja los 45 días de indemnización y, en caso de que el trabajador, no acepte la negociación abonan la máxima cantidad, con reconocimiento de improcedencia del despido y renuncian a ejercitar el derecho de acudir al despido objetivo, porque no quieren arriesgarse a un pleito que les podría salir mucho más caro que el pago por anticipado de la máxima indemnización fijada por el Estatuto de los Trabajadores.

Eso explica que el Gobierno ofrezca ahora una indemnización intermedia y que las organizaciones empresariales ya se hayan manifestado favorables a la “rebajilla” de sus indemnizaciones por despido improcedente, pero entendemos que eso no es lo justo. No consideramos que la regulación actual del Estatuto de los Trabajadores en relación con la cuantía de las indemnizaciones sea inadecuada, aunque no se adapte plenamente a lo establecido en las legislaciones de nuestro entorno. El problema radica más bien en la regulación procedimental de los despidos objetivos para las empresas que tienen menos de 10 trabajadores, regulada específicamente en los arts. 52 y 53 del Estatuto. Las grandes empresas acuden a los EREs con enorme facilidad y pagan indemnizaciones muy inferiores a los 45 días por año. Las PYMES no pueden plantear EREs y sus despidos objetivos, quedan siempre sometidos a una aprobación judicial, prácticamente ineludible, que tarda siempre más de cuatro meses y con muchos riesgos de no ser aceptado por motivos ajenos a la propia decisión empresarial y las reales causas de la resolución adoptada (falta o insuficiencia de la prueba, defectos formales en la tramitación, etc.).

Echamos en falta en nuestra legislación, o en la reglamentación de la misma, un detalle de los requisitos imprescindibles para proceder a un despido objetivo, teniendo que la Ley establece hasta cuatro causas diferentes para proceder a él, de forma que, acreditada la causa en vía administrativa, previas las aclaraciones, rectificaciones o enmiendas que fueren necesarias, sea la autoridad laboral la que dicte la resolución aprobatoria o denegatoria de tal resolución contractual, lo que daría una cierta garantía de prosperabilidad al Empresario, sin esperar meses a que la judicatura se pronuncie con una posible declaración de improcedencia de un despido que podría estar perfectamente encuadrado entre las causas legales previstas, pero, por causas ajenas a la voluntad del empresario, se convierte en improcedente por meros incumplimientos formales.

Por eso, entendemos que no es una cuestión de cuantía de las indemnizaciones, sino de una regulación más exacta y concreta de la forma de ejercitar la rescisión de los contratos laborales por causas objetivas en la P.Y.M.E. Deberá establecerse una fórmula por la cual la autoridad laboral o administrativa controle la veracidad de las causas del despido objetivo y que la resolución se adopte en un plazo no superior a dos semanas, para que el empresario sepa si le va a tocar pagar sus indemnizaciones multiplicadas por 20 ó por 45. Esto es que la administración ponga al servicio del empresario sus funcionarios y expertos, de forma que controlen la verdadera situación económica o de producción de la pequeña empresa que lo único que pretende es adaptar su plantilla a las auténticas necesidades de funcionamiento de la misma, y garantizar la viabilidad de su continuidad en el mercado y la de los puestos de trabajo subsistentes.

Probablemente no sea esta la solución idónea al problema, pero entendemos que es necesario hacer algo para dar una aplicabilidad práctica y generalizada a las indemnizaciones de 20 días por año (con el límite de una anualidad) previstas por la Ley en lugar de un nuevo reconocimiento del fracaso de los preceptos legislativos que las regulan, como viene a demostrarlo nuestro Gobierno que, antes de adaptar y regular idóneamente una fórmula ya prevista por el Estatuto de los Trabajadores, nos saca una tercera vía de indemnizaciones de 33 días por año, para contratos de por sí ya precarios, lo que no supone otra cosa que el reconocimiento de que las indemnizaciones previstas por la Ley, desde 1980, no funcionan, al menos para los pequeños empresarios.

Si a todo ello, además, le añadimos que el Gobierno propone que parte de esos 33 días de indemnización por año trabajado habrán a ser financiados desde el bolsillo de los contribuyentes, nos encontraremos con un incremento innecesario del gasto público y ello, en lugar de encaminarnos a la creación de empleo, nos dirigirá en el sentido contrario.

Publicado en: diariojuridico.com