Por José Ayllón, socio de Duthil Abogados

La Comisión Nacional de la Competencia (CNC) publicaba recientemente su primera Resolución sancionadora en aplicación del programa de clemencia en la que impuso multas de más de 8 millones de euros a varias empresas que participaron en un cartel (acuerdo secreto entre empresas para elevar precios o repartirse los mercados) entre los principales fabricantes de gel de baño y ducha. El acuerdo consistió, resumiendo, en un compromiso entre varias importantes compañías del sector (SARA LEE, HENKEL, COLGATE, PUIG) para realizar un aumento encubierto de precios del gel de baño a través de una reducción del tamaño del envase, pero manteniendo el mismo precio.

Lo novedoso de la resolución es que el primer caso -aunque en breve se dictarán más resoluciones- en que se sanciona a unas empresas en aplicación del programa de clemencia.

Los programas de clemencia pretenden, a grandes rasgos, alentar a las empresas que participen en un cártel a “confesar” su participación en el mismo, así como a denunciar a los demás participantes. A cambio de ello, la autoridad de competencia les garantiza inmunidad total en multas (al primero) o, al menos, una disminución del importe de la misma (al resto que aporten datos relevantes).

El origen de los programas de clemencia

El primer programa de clemencia se aplicó en USA en 1978. Su diseño, de forma muy resumida, dispensaba de sanción a la primera empresa que denunciara la existencia del cártel, siempre que la autoridad no hubiera iniciado una investigación, siendo modificado el programa en 1993, por otro sistema más flexible, permitiendo que más empresas se pudieran beneficiar del mismo. En este sistema, se concedía la inmunidad total de multas a la primera empresa que delatara la existencia del cártel (bajo ciertas condiciones). Al mismo tiempo, las autoridades norteamericanas crearon un programa de clemencia específico para los ejecutivos y empleados de las empresas partícipes en el cártel.

El programa fue nuevamente modificado en 1999, con la creación de un incentivo más, el denominado Amnesty Plus, que consiste esencialmente en que las empresas investigadas y que van a ser sancionadas por participar en un cártel, pueden negociar una reducción de la multa por esta infracción a cambio de facilitar información sobre un segundo cártel, no relacionado con el primero, y desconocido por las autoridades. En este caso, el sistema Amnesty Plus, confiere inmunidad total de multas por su participación en el segundo cártel y una reducción por su participación en el primero. Al parecer, este sistema está resultando muy eficaz en la detección y sanción de carteles.

En la Unión Europea (UE) se aprobó el primer programa de clemencia en 1996, aunque ha sido modificado en 2002 y 2006.

En el primer programa de clemencia de la UE adoptado en 1996 (Comunicación de la Comisión relativa a la no imposición de multas o a la reducción de su importe en los asuntos relacionados con acuerdos entre empresas –DOCE C 207-, de 18.7.96) se tuvoi en cuenta el sistema norteamericano de 1993, aunque con algunas modificaciones relevantes. Por ejemplo, mientras en USA sólo la primera empresa en denunciar el cartel podía conseguir la inmunidad en multas (los restantes miembros del cártel debían soportar fuertes multas), el régimen comunitario permitía que además de la primera empresa en denunciar el cartel, también se podían beneficiar otros participantes mediante la reducción de las multas. Sin embargo, el sistema comunitario tenia suficientes deficiencias como para no ser muy efectivo (por ejemplo, no garantizaba una exención completa, sino una reducción del 75% de su importe, aunque podía llegarse a una exención total) y fue modificado en 2002.

El régimen de clemencia de 2002 (Comunicación de la Comisión relativa a la dispensa del pago de las multas y la reducción de su importe en casos de cártel –DOCE C-45, de 19.2.02), solucionó alguna de las carencias del sistema anterior, favoreciendo la seguridad jurídica de las empresas que participasen en el mismo al distinguir claramente la dispensa del pago de las multas y su reducción, tratando de superar las limitaciones relativas a la seguridad jurídica, transparencia y confirmación de expectativas.

Con la vigente Comunicación de la Comisión de 2006 (Comunicación de la Comisión de 8.12.06, relativa a la dispensa del pago de las multas y la reducción de su importe en casos de cártel, DOUE C-298 de 8.12.06), se ofrece mayor seguridad jurídica a las empresas. Así, , brevemente, se prevé que la primera empresa en revelar la existencia de un cártel antes de que la Comisión inicie una investigación tiene garantizada la inmunidad total del pago de la multa. También dispone que la primera empresa en revelar la existencia del cártel tenga inmunidad total de multas si, una vez realizada una inspección o si estando en condiciones de hacerlo, ésta no dispone de elementos de prueba suficiente como para establecer la existencia del acuerdo infractor. En este caso, la información debe ser suficientemente concreta y precisa para probar la existencia de la infracción.

El régimen de clemencia ha revelado ser un arma muy poderosa para desmantelar carteles a nivel de la Unión Europea, como revela el hecho de que en 2007, la Comisión aprobó 8 decisiones finales multando a 41 empresas por un importe de más de 3.000 millones de euros, en comparación con las 7 decisiones, 41 empresas y 1.800 millones de euros impuestos en 2006. En un asunto concreto (Ascensores y escaleras mecánicas) se impuso la mayor multa a una empresa por participar en un cártel (477 millones de euros al grupo ThysseKrupp). En 2008, la Comisión continuó su aplicación rigurosa de la normativa contra los carteles, multando a 34 empresas por un total de 2. 271 millones de euros en siete asuntos de cartel. En el asunto Vidrio para automóviles la Comisión impuso la mayor multa hasta la fecha por un asunto de cartel: 1.383 millones de euros y en el mismo asunto, se impuso la mayor multa individual en un caso de cártel, con una sanción de 896 millones de euros a la compañía Saint Gobain.

Régimen de clemencia en España

En España, los artículos 65 y 66 de la LDC establecen los elementos esenciales (desarrollados en el RD 261/2008, del Reglamento de Defensa de la Competencia) del régimen de clemencia. Así, de forma muy resumida, se prevé la concesión de la exención del pago de la multa al primero (empresa o persona física) que aporte elementos de prueba que permitan a la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) o a la autoridad autonómica de competencia (en el caso de que el acuerdo solo tenga efectos en el territorio autonómico) llevar a cabo una inspección en las empresas que forman parte del cártel. También se concederá la exención si la información suministrada a la CNC o a la autoridad autonómica de competencia, permite acreditar la existencia del cártel (cuando las autoridades de competencia sospechan de la existencia del cártel pero no pueden probarlo). En este supuesto, se exige que no se haya concedido una exención a una empresa o persona física en el primer supuesto.

Además de la exención al primero, está previsto que se conceda una reducción del importe de la multa a aquellas personas físicas o empresas que aporten o faciliten elementos de prueba con un valor añadido significativo respecto a la información de la que ya disponga la CNC o la autoridad autonómica de competencia y que le permitan, por ejemplo, aumentar su capacidad de probar los hechos (datos recientes o por su nivel de detalle).

Si bien antes de su implantación por la vigente Ley de Defensa de la Competencia, no fueron pocas las voces que plantearon sus dudas sobre el seguimiento que podría tener en España la existencia de un programa de clemencia siguiendo la pauta del sistema comunitario. Sin embargo, no existían motivos para pensar que en España el régimen de clemencia no llegara a tener un efecto igualmente positivo para la investigación y sanción de los cárteles como el cosechado a nivel de la Unión Europea.

La Resolución de la CNC

Pues bien, esta primera resolución de la CNC pone de manifiesto que el programa de clemencia tendrá éxito y servirá sin duda alguna para que muchas empresas que participan en algún cartel se empiecen a replantear los beneficios de delatar a sus compañeros de viaje, al ver que revelar su existencia les reportará un resultado muy positivo, en términos de exención o reducción de sanciones. La mejor prueba de su efectividad la tenemos en este primer asunto Así, la empresa que denunció la existencia del cartel –Henkel- ha visto reducida su posible sanción a cero, cuando debía haber superado los cuatro millones de euros. Por su parte, SARA LEE, ha conseguido una importante reducción de la multa del 40%.

No obstante, la exención del pago o reducción de las multas no exime a las empresas de una eventual reclamación de daños por parte de todos aquellos que se consideren perjudicados, dado que además han reconocido explícitamente –han confesado- su participación en un cartel y no podrán alegar posteriormente su inocencia.

En efecto, el programa de clemencia no confiere ninguna inmunidad ante posibles reclamaciones de daños y perjuicios que puedan derivarse de la participación de la empresa en el cártel. Por consiguiente, el hecho de que la empresa pueda obtener una exención total del pago de la sanción (o una reducción) no excluye la responsabilidad civil. Bien es cierto que Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 15 bis) expresamente establece que la cooperación que la CNC puede ofrecer al juez de lo mercantil que aplique en un procedimiento las normas comunitarias o nacionales de competencia en ningún caso alcanzará a los datos o documentos obtenidos en aplicación del programa de clemencia. La finalidad del precepto es evidente y responde al deseo de no disuadir la presentación de solicitudes de clemencia, pues las empresas no tendrían incentivo alguno para acogerse al régimen de clemencia si con ello estuvieran facilitando las pruebas del perjuicio causado en un eventual procedimiento de reclamación de daños iniciado por un cliente o competidor. No obstante, en ningún caso dicha aplicación del sistema de clemencia constituye una inmunidad frente a reclamaciones civiles o penales por parte de las empresas implicadas, dado que la resolución sancionadora establece claramente la existencia de la infracción y los culpables.

Sin duda, el efecto de esta resolución para otras empresas que estén formando parte de un cartel puede ser demoledor, pues servirá para instalar la absoluta desconfianza entre sus miembros al no saber si alguno de ellos acabará denunciado el acuerdo a las autoridades de competencia a cambio de la exención de la multa.

Por cierto, en la web de la CNC se ha incluido un video donde se explica muy bien el funcionamiento del sistema de clemencia.

Esa es la finalidad: desincentivar este tipo de conductas tan dañinas para los consumidores.

Publicado en: diariojuridico.com