Por Rafael Giménez-Arnau, socio del departamento laboral de Garrigues.

El pasado 18 de junio entró en vigor el Real Decreto-Ley 10/2010, de fecha 16 de junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo (con la excepción de las disposiciones sobre agencias de colocación). Dicha norma actualmente se está tramitando como Proyecto de Ley, y es posible que sufra modificaciones. Por ello los comentarios que se expondrán en el presente artículo tendrán, en parte y necesariamente, un carácter transitorio hasta que se apruebe la regulación definitiva de la tan traída y llevada reforma laboral.

Clarificado lo anterior, me centraré en uno de los tres objetivos fundamentales del Real Decreto-Ley 10/2010, que es (según su exposición de motivos) “reforzar los instrumentos de flexibilidad interna en el desarrollo de las relaciones laborales”. Y dicho objetivo parte de un diagnóstico, recogido en la propia norma, que considera que entre las debilidades de nuestro modelo de relaciones laborales se encuentra, entre otras, el “escaso desarrollo de las posibilidades de flexibilidad interna en las empresas que ofrece la legislación actual”.

La flexibilidad interna se refiere a los márgenes que existen para que las organizaciones adapten las condiciones de trabajo a la situación económica, productiva y organizativa propia y del mercado. Cuanta mayor capacidad de adaptación a las circunstancias económicas se otorgue a las empresas, mayor competitividad se obtendrá. Asimismo, y ello es reconocido por el legislador, los instrumentos de flexibilidad interna constituyen una alternativa positiva frente a las medidas de flexibilidad externa que implican un ajuste en el volumen de empleo. Es decir, se trataría, como tantas veces se ha expuesto, de conseguir que la principal vía de ajuste de las empresas españolas no sea el acudir a las reducciones de plantilla, sino que consista en adaptar su marco de relaciones laborales al nuevo entorno económico.

La propia jurisprudencia del orden social del Tribunal Supremo ha reconocido que la facultad de gestionar con flexibilidad interna la organización del trabajo, es manifestación de la libertad de empresa y de la defensa de la productividad, reconocidas en el artículo 38 de la Constitución, y que por tanto debe atribuirse al empresario con márgenes más holgados que la facultad de flexibilidad externa (“reestructuraciones de plantilla”).

Las medidas de flexibilidad interna del Real Decreto-Ley se recogen en su Capítulo II, y se refieren a modificaciones en la regulación de las siguientes cuatro materias: traslados colectivos, modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, cláusulas de inaplicación salarial, y la suspensión de contratos y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción.

1. ¿Por qué no se acude a la flexibilidad interna?

La primera pregunta clave que uno debe realizarse es el por qué los empresarios acuden de forma escasa a las medidas de flexibilidad interna (básicamente modificación de condiciones de trabajo, en cualquiera de sus múltiples aspectos), y optan por la solución más drástica del despido. En mi opinión son tres los motivos, a saber:

Primer motivo: existe una gran incertidumbre sobre si la medida de flexibilidad empresarial que se adopte será declarada procedente o improcedente por los órganos jurisdiccionales. Y ello porque la redacción de las causas para aplicar medidas de flexibilidad recogida en el Estatuto de los Trabajadores1 no establece criterios objetivos claros que permitan anticipar la viabilidad de dichas medidas. Téngase en cuenta que si la modificación implementada por el empresario es declarada improcedente, deberá volverse a la situación previa con el impacto negativo que ello puede suponer.

Segundo motivo: el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo es complejo y lento, especialmente cuando se trata de un proceso de carácter colectivo, en cuyo caso el tiempo mínimo de implementación de la medida, en el mejor de los casos, sería de 45 días desde el anuncio de la misma.

Tercero: cuando se trata de condiciones de trabajo establecidas en convenios colectivos estatutarios, la modificación de alguna de dichas condiciones sólo se puede realizar mediante acuerdo entre empresario y representantes de los trabajadores, y sólo respecto de determinadas materias. Dado que la mayoría de las condiciones de trabajo viene fijada en los convenios colectivos estatutarios, la dificultad de modificar los mismos automáticamente implica un bloqueo de numerosas medidas de flexibilidad interna.

2. Condiciones mínimas de flexibilidad interna

Realizado el diagnóstico de los motivos por los que los empresarios no acuden a medidas de flexibilidad interna, podrían establecerse tres condiciones mínimas para que pudiera hablarse de flexibilidad interna, a saber:

(1) Máxima seguridad jurídica sobre las causas que permiten aplicar la medida de flexibilidad, para lo cual se exigiría una redacción de las causas de modificación de condiciones que, fijando unos criterios objetivos, proporcione una mayor certeza a trabajadores y empresarios. Y que asimismo delimite de forma más clara la tarea de control judicial. Obviamente debe existir una posibilidad de revisión judicial, pero no parece conveniente seguir descargando en los jueces la decisión final sobre las medidas de flexibilidad, obligándoles a subrogarse en el papel del empresario y a decidir cuáles son las necesidades de la empresa, para sobrevivir o para mejorar su posición competitiva, todo ello en un marco de absoluta inconcreción.

(2) Agilidad en el procedimiento de modificación, que permita una aplicación rápida y eficaz de las medidas de flexibilidad;

(3) Flexibilización de los requisitos y procedimientos para la modificación de las condiciones laborales establecidas en convenios colectivos estatutarios, lo cual obligaría a modificar una de las materias que, a decir de muchos, ha sido la gran olvidada en esta ocasión, cual es la reforma de la negociación colectiva.

Veamos a continuación si alguna de las condiciones mínimas de flexibilidad interna descritas se han desarrollado o implementado con la reforma laboral en las tres materias siguientes: traslados, modificación sustancial de condiciones de trabajo y descuelgue salarial.

3. La reforma de los traslados colectivos

Para los traslados colectivos (art. 40 ET), las novedades más relevantes se refieren todas al procedimiento (condición (2) de flexibilidad descrita en el apartado anterior). Por tanto, no existe ningún avance en una mejor definición de las causas y por tanto en una mayor seguridad jurídica a la hora de analizar la viabilidad de un traslado colectivo. Por comparación, nótese que sí se ha producido una reformulación de las causas objetivas para el caso del despido objetivo (colectivo o individual). Ello evidencia una cierta inconsistencia del legislador que sólo predica la conveniencia de alcanzar una situación de mayor certeza jurídica en las causas extintivas, y no en las causas “modificativas”, lo que asimismo podría generar la impresión de que se sigue apostando más por la flexibilidad externa que por la interna.

Exponemos a continuación las variaciones en el procedimiento del traslado colectivo, y su real incidencia:

El periodo de consultas no será superior a quince días improrrogables (previamente los quince días eran la duración mínima). El resultado práctico de esta modificación es mínimo, en mi opinión, dado que previamente si existía acuerdo se acortaba el período de consultas.
Pero es más, se sigue manteniendo la posibilidad de que la autoridad laboral paralice la efectividad del traslado por un período de hasta seis meses, lo cual implica la persistencia de una condición de extraordinaria rigidez.

Se regulan los supuestos en que no existe representación legal de los trabajadores en la empresa a efectos del periodo de consultas. En estos casos, los trabajadores podrán atribuir su representación, en un plazo de cinco días a contar desde el inicio del periodo de consultas, a una comisión de un máximo de tres miembros integrada, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa designados por la Comisión paritaria del convenio colectivo aplicable a ésta.

Esta modificación sólo clarifica una vía de actuación en caso de inexistencia de representantes legales de los trabajadores, acogiendo una antigua pretensión de los sindicatos más representativos de poder acceder a compañías en las que no existe representación. Pero, a priori, no añade agilidad ni eficacia al proceso.

Asimismo, el empresario y la representación legal de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por la aplicación del procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa.

De nuevo esta modificación ofrece una alternativa a la negociación directa, pero que ya existía con anterioridad. Es decir, el legislador parece que se ha limitado a clarificar qué vías de actuación existen en estos casos, pero sin modificar el régimen del traslado.

Por último, una pregunta obligada: ¿por qué el preaviso del despido objetivo individual se acorta de 30 a 15 días, y en el caso del traslado se sigue manteniendo un preaviso de 30 días? De nuevo podría parecer que el legislador ha primado la flexibilidad externa frente a la interna.

4. La reforma de la modificación sustancial de condiciones de trabajo

En cuanto a las novedades en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, los comentarios realizados para el traslado serían igualmente aplicables aquí.

Como especialidades del régimen de modificación sustancial, se plantean las siguientes:

Se incluye, entre las materias sujetas al procedimiento del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, las modificaciones no sólo del horario, sino igualmente de la distribución del tiempo de trabajo.
En cuanto a la modificación de las condiciones establecidas en los convenios colectivos estatutarios, se clarifica que cabrá la modificación tanto sean éstos de sector o empresariales, siempre por acuerdo entre la empresa y los representantes legales o sindicales de los trabajadores.
En caso de desacuerdo entre las partes, será necesario acudir a los procedimientos de mediación establecidos al efecto por medio de convenio colectivo o acuerdo interprofesional (y, en su caso, al arbitraje vinculante fijado en el mismo convenio o acuerdo).

Las materias de convenio colectivo objeto de modificación se siguen restringiendo a horario y distribución de tiempo de trabajo, trabajo a turnos, sistema de remuneración y sistema de trabajo y rendimiento, y la modificación deberá tener un plazo máximo de vigencia que no podrá exceder de la vigencia temporal del convenio colectivo cuya modificación se pretenda.

Es decir, hay un mínimo avance al incluir la distribución del tiempo de trabajo entre las materias susceptibles de modificación, y se refuerza la referencia a los mecanismos de mediación previstos en los convenios colectivos y acuerdos profesionales, y al arbitraje vinculante (si así se pacta en dichos convenios o acuerdos). De nuevo parece que se trata más de una orientación del legislador hacia fórmulas de resolución de conflictos, que al final son de carácter voluntario para las partes. Pero no se incluyen medidas que realmente flexibilicen el régimen de modificación de las condiciones de trabajo previstas en los convenios colectivos estatutarios.

Como se ha adelantado previamente, la reforma de la negociación colectiva (factor clave para avanzar en la flexibilidad interna de las empresas) queda aplazada sine die.

5. Novedades en la inaplicación de régimen salarial de los Convenios colectivos de ámbito superior a la empresa

Se modifica el art. 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, que regula la posible inaplicación del régimen salarial de los Convenios Colectivos de ámbito superior a la empresa, siempre que exista acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo. No obstante, dicha inaplicación no puede superar el período de vigencia del convenio o, en su caso, los tres años de duración.

Asimismo, en caso de desacuerdo entre las partes, será necesario acudir a los procedimientos de mediación establecidos al efecto por medio de convenios o acuerdos interprofesionales (o al arbitraje vinculante que se establezca, en su caso).

6. Conclusión

A modo de conclusión, se puede afirmar que el desarrollo de las medidas de flexibilidad interna se ha quedado en un desiderátum de la exposición de motivos, que luego no se ha traducido en una reforma real y eficaz.

Como se ha expuesto, ni se ha mejorado la seguridad jurídica de empleadores y trabajadores a la hora de valorar la adopción de medidas de flexibilidad interna, ni se han agilizado verdaderamente los procedimientos, ni se ha aprovechado para delimitar el control jurisdiccional de dichas medidas, ni se ha flexibilizado sustancialmente el régimen de modificación de las condiciones pactadas en convenios colectivos estatutarios.

Si realmente el objetivo era profundizar en la flexibilidad interna de las empresas, el Real Decreto-ley es el claro ejemplo de una ocasión perdida. Queda así esta materia como una asignatura pendiente, que esperemos sea resuelta en el trámite parlamentario.

Publicado en: diariojuridico.com