Por Juan Antonio de Lassaletta abogado asociado de Garrigues y Carlos Gerpe, Lawyer Corporate

1. Introducción

La Directiva 2003/87/CE (la “Directiva”) relativa al comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero (“GEI”) constituye la iniciativa más relevante de la Unión Europea (UE) para lograr que la Comunidad y los Estados miembros puedan cumplir sus compromisos de reducción de emisiones de GEI, asumidos al ratificar el Protocolo de Kioto.

El European Union Emissions Trading Scheme (“EU ETS”) establecido por la Directiva, comprende actualmente, en los 27 Estados miembros y los países de la EFTA, las emisiones de GEI de unas 12.000 instalaciones incluidas dentro de determinados sectores, entre otros: cogeneración, refinerías, cemento, o aviación.

El derecho de emisión (“EUA”) es transmisible y atribuye a su titular la facultad de emitir a la atmósfera, desde una instalación sujeta, una tonelada de CO2. Las instalaciones sujetas deberán: (i) contar con una autorización de emisión de GEI; y (ii) entregar un número de derechos de emisión equivalente al dato de emisiones verificadas del año anterior.

El EU ETS incluye las siguientes fases: (i) Fase I: desde 1 de enero de 2005 hasta 31 de diciembre de 2007 (periodo de prueba); (ii) Fase II: desde 1 de enero de 2008 hasta 31 de diciembre de 2012; y (iii) Fase III: desde 1 de enero de 2013 hasta 31 de diciembre de 2020.

El Reglamento entró en vigor el 19 de noviembre de 2010 y se aplicará, a partir del 1 de enero de 2013, a los EUA del grupo de instalaciones fijas del capítulo III de la Directiva y, a partir del 1 de enero de 2012, al sector de la aviación del capítulo II de la Directiva. Algunos Estados miembros en la actualidad ya están subastando EUA aunque esas subastas no están reguladas por el Reglamento. El Reglamento también prevé subastas “tempranas”, antes de 2013, para poner en marcha el proceso y garantizar el correcto funcionamiento de las mismas.

2. Fórmulas de asignación de los EUA

Si bien la asignación gratuita por parte de los Estados ha sido el método prevalente de asignación en las Fases I y II, en la Fase III está prevista la introducción gradual de las subastas para la mayoría de los sectores industriales. La cantidad total de EUA a subastar (se estima unos 1.800 millones de toneladas anuales) se determina por exclusión: al volumen total de EUA, a escala comunitaria se le resta la cantidad destinada a ser asignada de forma gratuita.

Los Estados deben subastar los EUA que no son de asignación gratuita. En la Fase III, el porcentaje a subastar aumentará desde un 20% en 2013 al 70% en 2020 (con el objetivo de alcanzar el 100% en 2027) y en el caso del sector eléctrico, a partir de 2013, ese porcentaje será del 100%. Al menos el 50% de los ingresos de las subastas deberán destinarse a políticas de cambio climático.

3. Plataformas

Los EUA se subastarán a través de una plataforma de subastas. El Reglamento establece dos posibilidades para los Estados: (i) la designación de una plataforma común; o (ii) la designación de plataformas por los Estados que opten por tener su propia plataforma. El contenido del Reglamento evidencia que ha sido redactado sobre la base del mecanismo de plataforma común. Los Estados debían pronunciarse antes del 19 de febrero de 2011 por uno u otro sistema y, en la actualidad, únicamente Alemania, Polonia y Reino Unido han confirmado su preferencia por una plataforma propia.

Cada Estado miembro debe designar a un subastador, quien en nombre del Estado subastará los EUA, recibirá y desembolsará a cada Estado los ingresos de las subastas. Los Estados designarán las plataformas tras un procedimiento de contratación pública común. Por ello, existirá una relación contractual entre los Estados y los subastadores y otra, entre éstos y las plataformas.

4. Acceso

Podrán acceder a las subastas: (i) los titulares de instalaciones o los operadores de aeronaves que concurran por cuenta propia; (ii) las empresas de inversión autorizadas que concurran por cuenta propia o en nombre de sus clientes; (iii) las entidades de crédito autorizadas que concurran por cuenta propia o en nombre de sus clientes; (iv) las agrupaciones comerciales de personas enumeradas en el punto (i) que concurran por cuenta propia, actuando como agentes en nombre de sus miembros; y (v) los organismos públicos o entidades estatales de los Estados que ejerzan el control sobre cualquiera de las personas enumeradas en el punto (i).

5. Productos subastados

Los EUA se pondrán a la venta mediante contratos electrónicos normalizados que sólo podrán revestir la forma de: (i) contratos al contado a dos días; y/o (ii) futuros a cinco días. Si bien la distinción entre ambos instrumentos no queda clara, el propio Reglamento señala que únicamente los futuros a cinco días son instrumentos financieros según la normativa de la Unión sobre los mercados financieros.

6. Desarrollo

Se establecen las siguientes reglas: (i) Periodicidad: las subastas de EUA de las instalaciones fijas tendrán una frecuencia mínima semanal y las de EUA de la aviación serán como mínimo bimestrales; (ii) Formato: las subastas deben llevarse a cabo en una sola ronda y mediante oferta sellada; (iii) Oferta mínima: el volumen mínimo de cada oferta será un lote de 500 EUA; (iv) Precio de adjudicación: será el precio de aquella oferta, clasificada previamente por orden de precios entre todas las ofertas, en la cual la suma de los volúmenes ofertados iguale o supere el volumen de EUA subastados. El precio de adjudicación es el precio mínimo de corte. Cuando el precio de varias ofertas sea el mismo, el empate debe resolverse mediante un algoritmo determinado por la plataforma; (v) Adjudicación: todas las ofertas incluidas en la suma de los volúmenes ofertados se asignarán al precio de adjudicación. Si el volumen total de ofertas rebasa el volumen de EUA subastados, a la última oferta seleccionada a los efectos de la suma de los volúmenes ofertados, se le asignará el volumen restante de EUA subastados; y (vi) Anulación: si el volumen total de ofertas es menor que el volumen de EUA subastados, la plataforma de subastas anulará la subasta. La plataforma también anulará la subasta si el precio de adjudicación de la subasta se sitúa muy por debajo del precio vigente en el mercado secundario. En tales casos, el volumen subastado se distribuirá de manera uniforme entre las cuatro subastas siguientes.

7. Supervisión

En consistencia con la categorización de las plataformas como mercados regulados, se introducen una serie de disposiciones relativas a: (i) el abuso de mercado aplicable a los productos subastados; (ii) la prohibición de las operaciones con información privilegiada; (iii) la supervisión de las subastas por parte de la entidad supervisora designada por todos los Estados; (iv) la notificación de blanqueo de capitales, financiación del terrorismo o actividades delictivas; o (v) que toda plataforma de subastas podrá imponer un volumen máximo de las ofertas.

8. Consideraciones finales

El Reglamento plantea algunas dudas que previsiblemente deberían aclararse con la puesta en marcha de las subastas y con otras disposiciones normativas de desarrollo (existe un borrador de modificación del Reglamento en relación con las subastas “tempranas”). En particular: (i) el funcionamiento de las subastas “tempranas” y si tienen por objeto EUA de la Fase II o de la Fase III; (ii) el momento en el que se entienden establecidas las medidas legales y los medios técnicos para que cesen las subastas “tempranas”; (iii) la delimitación de los contratos de futuro a 5 días; y (iv) si el precio de las subastas diferirá notablemente o no de los precios en el mercado secundario.

Publicado en: diariojuridico.com