Por Javier Cabello, Abogado Asociado del Dpto Procesal de Adarve Abogados SLP

Un aspecto paradójico que arroja la situación de depresión económica que azota a nuestro país en los últimos tiempos es que uno de las pocas consecuencias positivas que hasta el momento ha ofrecido dicho escenario, la bajada del Euribor, no ha beneficiado a muchos ciudadanos que suscribieron en su día una hipoteca u otro producto financiero referenciado a dicho tipo. Ello es debido a que muchos de estos clientes bancarios, con anterioridad a este período de crisis económica y para protegerse de la continua subida del Euribor que el mercado sufría en dichos años, contrataron un SWAP con el Banco.

El denominado SWAP (IRS, Interest Rate SWAP) o clip bancario es un contrato por el cual dos partes pactan, durante un período de tiempo preestablecido, hacerse pagos recíprocos de intereses calculados sobre un mismo principal teórico en base a un tipo de de interés de referencia distinto para cada una de ellas. En la práctica básicamente consiste en un pacto con el Banco mediante el cual si el tipo de referencia (por lo común el Euribor) sube por encima de un tipo de interés prefijado (que suele ser el que se está pagando por la hipoteca u otro producto financiero que el cliente tiene contratado con eses Banco) el Banco abonará esa diferencia al cliente. Y si dicho tipo de referencia baja, será el cliente quien deba abonar la diferencia al Banco. De esta manera, el cliente, que la mayor de las veces tiene contratada una hipoteca a tipo de interés variable, se verá protegido frente a la subida de dicho tipo y será el Banco quien soporte la carga de esa subida. Sin embargo, el cliente no podrá beneficiarse de una eventual bajada, puesto que durante toda la duración del SWAP seguirá pagando al Banco el mismo tipo de interés prefijado.

A pesar de que la cuestión sobre este producto bancario salta ahora a los medios no se trata de una figura contractual novedosa, sino que surge a finales de los años setenta para paliar las grandes alteraciones en los tipos interés que sufría la economía del momento. El motivo principal para su contratación es su función de cobertura de otros productos financieros que el cliente tiene contratados ya con el Banco. Aunque también es susceptible de existencia autónoma. Se trata en definitiva de un contrato que gira en torno a la evolución que van a tener los tipos de interés durante determinado período de tiempo. Tiene por tanto un marcado carácter aleatorio pero no puede considerarse como especulativo, puesto que cumple la función de asegurar a las partes frente a la fluctuación de los tipos de interés. No cabe tampoco confundirlo con un contrato de seguro puesto que no existe una prima a pagar a cambio de una indemnización por si un suceso tiene lugar, y porque la cobertura de riesgo ni siquiera forma parte integrante ni del objeto ni de la causa del contrato.

La CNMV y el Banco de España han dado carta de naturaleza a este contrato en sus informes, que han sido favorables sobre la utilización y funciones del contrato SWAP, supeditada a que se cumpla la normativa de protección al consumidor bancario con las consiguientes obligaciones de suministrar la debida información al mismo que aquella conlleva. Su principal aspecto atípico es que el importe sobre el que se calculan los intereses –denominado a veces importe nocional- no es real, sino teórico.

No se trata de una nueva suma de dinero que el Banco entrega al cliente en concepto de préstamo o que el cliente deposita en el Banco sino que dicho importe teórico solo tiene su papel en este contrato como base para el cálculo de los intereses que periódicamente y según la evolución del tipo de referencia deberá pagar una u otra parte. Esto permite también que el SWAP cubra varios productos financieros que el cliente tenga con anterioridad suscritos, puesto que el importe teórico por el que se contrata puede establecerse de tal forma que comprenda la suma de todos los riesgos que el cliente tiene firmados (Hipoteca, préstamo personal, etc..) en esa o en otra entidad financiera.

El problema de estos contratos surge en la actualidad debido a que los clientes tienen que afrontar continuos pagos a los Bancos en virtud de dichos contratos motivados por el descenso y mantenimiento a la baja del Euribor durante los últimos meses. Muchos de estos contratos han sido denunciados por los clientes ante los tribunales alegando principalmente un error a la hora de su contratación, escudándose en el desconocimiento y la complejidad del producto así como en la impericia de los suscribientes en la materia. Los tribunales, por su parte, están dando una respuesta desigual a estas reclamaciones, valorando principalmente las circunstancias personales del contratante (p.ej. su condición de empresario), la contratación anterior de productos similares, así como la claridad en la redacción de los contratos y la existencia de una cláusula de desistimiento en los mismos.

También se tiene en cuenta el funcionamiento anterior del contrato: si los clientes han venido beneficiándose de liquidaciones positivas durante los primeros periodos del contrato SWAP -lo que suele suceder si los mismos datan de fechas bastantes anteriores al inicio de la crisis, en que el Euribor todavía no había comenzado su bajada-, la asunción y provecho de las mismas por el cliente bancario debilita la posición de denuncia del contrato ahora que es el cliente quien ha de efectuar los abonos.

Por otro lado, también se ha argumentado en ocasiones el conocimiento por parte de las entidades financieras en las fechas de contratación de las previsiones de bajada del Euribor en base a la ingente información financiera que manejan. Este argumento no ha resultado acogido por los tribunales, dada la dificultad evidente de su prueba. Amén de ello tampoco los tribunales dan patente de corso a la debilidad del cliente bancario frente a la entidad de crédito cuando resulta alegado el desconocimiento del riesgo, puesto que no es verosímil que el cliente bancario piense que el Banco efectúa contrataciones que suponen un beneficio para el cliente (como las liquidaciones positivas anteriores al comienzo de la crisis) sin que exista riesgo alguno para dicho cliente.

Lo que sí es cierto es que determinadas redacciones de contratos SWAP resultan intrincadas y complejas, tienen a veces un techo que limita el beneficio del cliente (cuando se pacta un tope en la liquidación positiva para el cliente aunque el Euribor suba por encima del tipo pactado), e incluso en ocasiones la contratación del SWAP se impone junto con la de la hipoteca. En todos estos supuestos la reclamación tiene grandes visos de prosperabilidad ante los tribunales. El establecimiento de una cláusula de cancelación anticipada que no suponga un beneficio para el cliente respecto al cumplimiento total del contrato también puede ser un elemento determinante de la nulidad o abusividad del mismo.

Con independencia de la solución que los tribunales vayan dando a los distintos supuestos que se plantean ante ellos, cabe señalar que el único mecanismo que se presenta como paliativo de la incertidumbre de los perjudicados al respecto es el asesoramiento previo, tanto a la hora de la contratación del producto como en la de su denuncia ante los tribunales.

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Publicado en: diariojuridico.com