Por Pedro Callol, socio de Dº de la Competencia, en Madrid y Jaume Cabecerans, socio de Protección de Datos, en Barcelona (ROCA JUNYENT).

La Sentencia Akzo dictada el pasado 14 de septiembre de 2010 por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pese al gran revuelo que ha causado en medios especializados (y no sólo) no representa una gran novedad jurisprudencial en cuanto al Derecho material aplicable. La Sentencia viene a consolidar una jurisprudencia ya antigua que sentaba los criterios de la confidencialidad en las comunicaciones entre Abogado y cliente en el marco de investigaciones sobre conductas anticompetitivas. En materia de Defensa de la Competencia, a la que se refiere la jurisprudencia aquí citada, la cuestión tiene eminente carácter práctico ya que los documentos que se beneficien del privilegio de la confidencialidad pueden ser excluidos del ámbito de la investigación y, ciertamente, la empresa investigada tiene derecho (sujeto a ciertas condiciones) a negarse a compartirlos con la Comisión Europea.

Estamos, por otra parte, ante una jurisprudencia aplicable en el ámbito del Derecho comunitario; ello no obstante, las autoridades nacionales tienden a seguir los criterios comunitarios en investigaciones nacionales (por todas, investigaciones en los asuntos Coca-Cola y Stampa).

El Tribunal de Justicia para aplicar el beneficio de confidencialidad sobre las comunicaciones entre Abogado y cliente ha requerido dos condiciones: (i) que la correspondencia intercambiada esté vinculada al ejercicio de los derechos de la defensa del cliente y (ii) que se trate de comunicaciones con un Abogado independiente. Es este último elemento el que se ha desarrollado en la Sentencia Akzo (generando no poca controversia). En efecto, respecto a la independencia del Abogado, la Sentencia AM&S caracterizaba como Abogado independiente a aquél que no se encuentra vinculado al cliente mediante una relación laboral. En la Sentencia Akzo el Tribunal acoge la diferenciación propuesta por la Comisión Europea entre los Abogados internos y los Abogados externos, dada la integración personal orgánica, jerárquica y funcional de los Abogados internos en el seno de las sociedades.

Por su parte, algunas asociaciones de Abogados de distintos países europeos argumentaron a favor de homogenizar la protección de las comunicaciones de los Abogados internos y externos, criterio que el Tribunal no comparte. En primer lugar, debido a que existe un gran número de Estados Miembros que no permiten a los Abogados de empresa inscribirse en colegios de Abogados y los excluyen de la mencionada protección de la confidencialidad. En segundo lugar, porque el Tribunal no considera que la situación jurídica haya evolucionado desde que se dictó la Sentencia AM&S en el sentido de reconocer este beneficio a los Abogados internos.

Por último cabe señalar que las sentencias mencionadas hacen referencia al supuesto de que el Abogado interno se encuentre vinculado a la empresa mediante un contrato laboral. El Tribunal no se ha pronunciado en el supuesto de que el Abogado interno de una empresa esté vinculado mediante contrato mercantil a la misma.

En conclusión, se consolida la limitación del privilegio de confidencialidad entre Abogado y cliente a los Abogados externos, en detrimento de los Abogados internos vinculados a la empresa en virtud de un contrato laboral. Este privilegio ha sido acogido en el plano de nuestro Derecho (interno), como expresión e instrumento de las garantías y derechos de la defensa. En el plano administrativo, el extinto Tribunal de Defensa de la Competencia acogió el principio con cita del Derecho comunitario en el asunto Coca-Cola / Pepsi-Cola, citado. En el marco de investigaciones antitrust realizadas por la Comisión Nacional de Competencia a la sombra de la actualmente en vigor Ley 15/2007, de 4 de julio de 2007, de Defensa de la Competencia, alguna de las entidades imputadas se ha acogido a este privilegio legal. Y en vía Contencioso-Administrativa en la Sentencia en el asunto Stampa, la Audiencia Nacional ha reconocido el citado principio de confidencialidad en las comunicaciones entre Abogado y cliente. Pero lo ha hecho con cierta reserva, al indicar que el principio de confidencialidad en las relaciones Abogado-cliente no es, en sí mismo, un derecho fundamental sustantivo, ya que nuestra Constitución no lo consagra entre los principios contenidos en el artículo 24 de la norma fundamental. Sin embargo, considera la Audiencia Nacional que la confidencialidad de las comunicaciones Abogado-cliente constituye un elemento integrante de los derechos de la defensa tutelados por el artículo 24.

En este punto es interesante detenerse en algunos de los razonamientos de la Audiencia Nacional. En el marco de inspecciones domiciliarias realizadas por la Comisión Nacional de la Competencia como parte de la actividad investigadora (frecuentemente) previa a la incoación de expedientes sancionadores, la Dirección de Investigación ha adoptado la práctica de apropiarse de muchos miles de documentos informáticos de la compañía inspeccionada.

Según se infiere de los razonamientos de la Administración, la extensión de la actividad inspectora a un enorme número de documentos es la única forma efectiva de realizar la inspección, sin que el hecho de apropiarse, accidentalmente, de documentos privilegiados (o de la esfera privada) pueda viciar la actividad inspectora. Y en este punto parece que la Audiencia Nacional da la razón a la Administración: la actuación inspectora de la Administración juzgada no era, en sí misma, constitutiva del uso de la información obtenida en el registro irregular, y por tanto, no puede causar indefensión material vedada por el artículo 24 de la Constitución. Aunque no se dan muchos detalles en la Sentencia de la Audiencia Nacional, de la lectura de la Resolución de la CNC de 3 de octubre de 2008 en el mismo expediente (que es objeto de debate en la SAN en el asunto Stampa) parece desprenderse que la Dirección de Investigación de la CNC devolvió, sin haberlos incorporado al expediente y sin tampoco haberlos examinado, los documentos privilegiados Abogado-cliente. Es decir, que según la CNC (en criterio aceptado por la Audiencia Nacional), la mera apropiación de documentos privilegiados Abogado-cliente, mientras no se produzca utilización material de su contenido, no constituye vulneración del indicado privilegio.

Publicado en: diariojuridico.com