Por Rafael López-Dieguez Piñar, Abogado de Grupo RLD

El 23 de junio de 2010 se publica en el BOE la Ley Orgánica 5/2010, que introduce en nuestra legislación la reforma del Código Penal, el mayor cambio realizado hasta el momento sobre dicho Código desde el aprobado en 1995. Las modificaciones de dicha Ley Orgánica son numerosas pero las que principalmente nos atañen son las relativas o las abarcan a las personas jurídicas.

Esta reforma del Código Penal viene dada o se debe a la homogenización que actualmente se está llevando a cabo en toda Europa. Equiparándonos así en materia Penal (Respecto a las Personas Jurídicas) al resto de Europa y en su caso a EEUU. Nuestro derecho como bien se puede venir observando, está cada vez más influenciado por el derecho anglosajón viniendo a reflejar ya practicas que se estaban llevando a cabo en Estados Unidos hace mas una década.

El nuevo Código Penal además de introducir nuevos delitos o modificar sustancialmente otros ya existentes, recoge la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas y convierte así a las empresas en sujeto inmediato del Derecho Penal, susceptible de cometer delitos. La nueva reforma destierra por completo la antaño teoría de “societas delinquere non potest” dando a paso así, a que las personas jurídicas responderán penalmente (independientemente de los administrados o personas físicas que la representen) de un amplio elenco de delitos por una doble vía que mas tarde explicaremos.

El Derecho Penal tras esta reforma se ha visto sometido a un cambio radical y sustancial, cambio que, reforma todas las bases del Derecho Penal español, dando paso así, a una nueva forma de estudio y de aplicación. Aplicación que toda Organización independientemente del tamaño que tenga, deberá llevar a cabo si no quiere acarrear con las consecuencias que dicho Código Penal contempla y que relataremos a continuación.

La principal consecuencia que se deriva de la nueva reforma, es que la responsabilidad penal de las personas jurídicas es una responsabilidad sin delito y que la pena que se impone a la persona jurídica, es una pena sin dolo o imprudencia.

El nuevo Código a lo largo de su nuevo articulado, contempla nuevas posibilidades nunca antes vista ni contempladas en el ordenamiento jurídico español. La reforma llevada a cabo por el legislador reclama a las sociedades y entidades mercantiles su capacidad delictiva. Si nos remitimos a la jurisprudencia hasta ahora promulgada por los altos tribunales, declarando en todo momento y de forma constante que las personas jurídicas carecen de capacidad de acción así como de capacidad de culpabilidad, sírvase como ejemplo la STS de 23 de Julio de 2009.

El derecho Español al querer equipararse al derecho europeo y amoldarse al derecho anglosajón, ha intervenido el ordenamiento jurídico para que todas las entidades jurídicas sean objetivo delictivo. El derecho anglosajón contempla esta practica desde hace mas de una década. Dicha reforma se podría entender como una forma o medio por el cual las Autoridades buscan la forma de mejorar el uso y aplicación de unas buenas políticas internas, conforme a derecho. Si bien dicha aplicación o uso debe de ir acompañada de todos los medios necesarios.

Esta reforma del Código Penal es sin duda uno de los cambios estructurales mas importantes y trascendentes desde la transición.

Desde la aprobación en 1995 del Código Penal nuestro texto punitivo no ha previsto mas que consecuencias accesorias –
nunca penas- que el Juez o Tribunal en su caso imponían, se trataba de una previsión del articulo 129 C.P. Que ha tenido escasísima aplicación en la practica de nuestros Tribunales, por lo que en España las personas jurídicas son y han sido siempre penalmente irresponsables, atribuyéndose en el art. 31.1 C.P. La expresada responsabilidad a las personas físicas que administraban.

Como avanzaba al inicio, creo que es importante definir quienes son los sujetos o entidades que pueden ser penalmente responsable (remitiéndonos en todo momento al art. 31 bis del Código Penal así como el resto de su articulado.)
A la pregunta muy habitual en estos días sobre quienes o que puede ser imputado, la contestación seria;

Las personas jurídicas es decirlas entidades mercantiles, serán penalmente responsables cuando no se haya podido individualizar dentro de la organización a la persona física que hubiese cometido el delito o no se hubiese podido dirigir contra ella el procedimiento penal, o cuando la misma hubiese fallecido, eludido la acción de la justicia o en los casos en que ocurra en la misma una circunstancia eximente que excluya culpabilidad entendiendo; (i) La persona jurídica responderá penalmente en todo caso si los hechos han sido cometidos por sus representantes, administradores o personas con capacidad de obligarla. (ii) Responderán cuando los hechos hayan sido cometidos por las personas que se encuentren al servicio de los anteriores o bajo la autoridad competente cuando no hubiese existido un debido control

La reforma del Código abre las puertas a una posible imputación de personas jurídicas aun habiendo tomando las oportunas medidas para que no pudiese ocurrir (las medidas mencionadas se podrán tomar como atenuantes, pero nunca exculparan a la persona jurídica, de momento)

El problema por lo tanto ya no es solo el tener que individualizar, situación que en muchas ocasiones es casi imposible, debido al tamaño de la empresa, situación geográfica, o características propias. Imaginemos una empresa con sede en tres países diferentes de los cuales la decisión se hace de forma común e intervienen departamentos de todas las sedes y de muchos departamentos de las mismas, en este caso la individualización será casi imposible o muy difícil, por lo que ante la incapacidad de poder demostrar que ha sido un sujeto en concreto la sociedad responderá por si.

Cabría destacar como punto importante que la individualización en un sujeto no significa en ningún caso la exoneración total de la sociedad. La individualización en un sujeto junto a otras medidas podrán observarse, tenerse en cuenta como atenuantes. Es importante mencionar que ni la fusión, escisión, liquidación, disolución o cualquier otra formula paralizan el proceso de imputación a una persona jurídica.

Si bien es cierto que el legislador ha incluido a las sociedades y Personas Jurídicas como objetivo se ha guardado un as en la manga y ha excluido a Partido Políticos y Sindicatos (e.j) basándose en que la Constitución Española refleja que dichos instrumentos cumplen un papel social y no pueden ser objetivo de imputación penal como Personas Jurídicas.

La imputación será siempre y cuando la actuación o la falta de ella, ya sea por cualquiera de sus representados o personas al cargo, conlleve un beneficio para la sociedad tanto presente como futuro.

La introducción de esta reforma trae consigo el reforzamiento o establecimiento de las políticas de control internas ya existentes en materias tales como la prevención de la corrupción, el blanqueo de capitales, los riesgos laborales, el uso de la información privilegiada, la utilización de herramientas informáticas etc.

Un punto que consideramos clave en el estudio sobre la reforma es la relación existente entre empleado y empresa. La nueva regulación “premia” la individualización por parte de la empresa al culpable y al “chivato”, por lo que dicha consideración positiva puede traer consigo grandes desavenencias entre los propios empleados y entre los órganos internos de control. Si bien en EEUU es una practica habitual el culpar a los compañeros de trabajo por las malas praxis en España no lo es tanto, pero la nueva regulación del Código Penal fomenta dicha practica, teniendo todos los empleados que estar alerta de las actuaciones de sus compañeros ya que si no serán responsables por no haber descubierto al culpable, ya que ese trabajador sabia que un compañero suyo esta acometiendo alguna actividad poco recomendable.

Las consecuencias por la falta de esas medidas que en otro momento veremos, son en ciertos casos muy considerables y cuantiosas, por los que las sociedades tomaran las medidas necesarias para cubrirse.

El articulo 31 bis hace alusión al debido control, aun no habiendo una definición concreta sobre lo que es debido control y las teorías en este momento se encuentra enfrentadas, entendemos que el debido control son todas aquellas, medidas, actuaciones, formas o características que las sociedades deberán emplear, aplicar, controlar, seguir y gestionar para que las actuaciones tachadas o no como delictivas no puedan darse en el seno de sus organizaciones.

Dichas medidas serán plenamente eficaces cuando verdaderamente la aplicación de las mismas surtan efecto y no se produzca ninguna actuación considerada delito. En el caso de que una actuación llevada por cualquier persona jurídica, (representantes de hecho, de derecho etc..) sea suficiente para considerarse delito o fuese inculpada la sociedad en cuestión, la empresa no habrá ejercido el debido control por lo que será culpable de no haber ejercido el debido control.

Además de todas estas importantísimas modificaciones, la reforma trae consigo otras modificaciones trascendentales, como es la nueva regulación del decomiso de los efectos, instrumentos y ganancias del delito, con independencia de sus transformaciones, que ahora también podrá extenderse a los delitos imprudentes mas graves.

La nueva regulación precisa que debe entenderse interrumpida la prescripción cuando el procedimiento se dirija contra persona determinada que aparezca como personalmente responsable, lo que requerirá en todo caso una actuación material del juez.

La reforma igualmente trae consigo una modificación de las penas y de los plazos de prescripción. Suprime el plazo de prescripción de tres años para determinados delitos menos graves, elevándose el plazo mínimo de prescripción de los delitos a cinco años con al excepción tradicional de los delitos de injuria y calumnia que sigue prescribiendo al año.

Publicado en: diariojuridico.com