por Íñigo Igartua, socio director del despacho de Barcelona de Gómez-Acebo & Pombo

La sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 14 de septiembre del 2010 en el conocido asunto AKZO ha puesto una vez más de actualidad la cuestión de la confidencialidad de las comunicaciones los abogados internos de empresa.

Es necesario clarificar que la sentencia no versa exactamente sobre el secreto profesional como obligación y el derecho que tiene el abogado a no revelar los hechos e informaciones de los cuales ha tenido conocimiento a través del ejercicio de su profesión. La sentencia AKZO se refiera más bien a lo que en términos anglosajones se denomina Legal Privilege, es decir, la confidencialidad de las comunicaciones entre abogado y cliente: se trata de determinar si un documento intercambiado entre una empresa y un abogado puede ser aprehendido por las autoridades de competencia en el curso de una inspección. Mientras el secreto profesional es un deber (y un derecho) del abogado, mientras que el Legal Privilege es un derecho del cliente.

La doctrina asentada por la sentencia AKZO se aplica estrictamente a los procedimientos llevados a cabo la Comisión Europea. No se aplica por lo tanto a los procedimientos llevados a cabo por la Comisión Nacional de la Competencia, ni siquiera cuando esta aplica la normativa Europea de la Competencia. Esto significa que la solución que haya que dar al tema en los procedimientos de Derecho de la Competencia nacionales llevados a cabo ante la CNC puede ser distinta a la asentada por la sentencia AKZO.

El asunto AKZO, la Comisión Europea llevó a cabo una inspección en febrero del 2003 con el objetivo de recabar pruebas relacionadas con supuestas prácticas contrarias al Derecho de la Competencia. Durante el examen de la documentación surgieron discrepancias en torno a ciertos documentos, en particular dos correos electrónicos intercambiados entre el Director General de la empresa y el Coordinador de AKZO de Derecho de la Competencia, siendo este último un abogado empleado del grupo AKZO colegiado en Holanda. La Comisión Europea decidió que dichos documentos no estaban cubiertos por el secreto de las comunicaciones entre abogado y cliente, a diferencia de lo que la empresa AKZO alegaba.

El Tribunal General de la unión Europea y finalmente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea confirmaron la decisión de la Comisión. De esta forma la sentencia de AKZO reconoce el secreto de las comunicaciones entre abogado y clientes únicamente a los abogados externos. Según la sentencia, debe tratarse de abogados externos no vinculados a su cliente por relación laboral, colegiados en un estado miembro de la Unión Europea y debe tratarse de correspondencia mantenida con la finalidad de la preparación de la defensa jurídica con respecto al objeto del procedimiento. Ha de subrayarse además que la confidencialidad se extiende también a las notas preparatorias realizadas por la empresa cuando se demuestre que se elaboraron con el objetivo concreto y específico de preparar la consulta al abogado externo que luego resultará debidamente protegida. Igualmente se extiende a aquellas notas internas de la empresa en que se refleja o se traslada en el seno de la mpersa el contenido del asesoramiento dado por el abogado externo.

Según la sentencia, un abogado interno, aunque esté colegiado como abogado en ejercicio y por ello sometido a la disciplina profesional, no tiene el mismo grado de independencia respecto a su empresario que los abogados de un bufete externo respecto a sus clientes; en estas circunstancias, el abogado interno no puede hacer frente a eventuales conflictos de intereses entre sus obligaciones profesionales y los objetivos y deseos de sus clientes de forma tan eficaz como un abogado externo. Siempre según la sentencia, esta relación no permite al abogado interno apartarse de las estrategias comerciales perseguidas por su empresa, lo cual pone en entredicho su capacidad para actuar con independencia profesional.

Las críticas que se han dirigido contra esta sentencia califican la distinción entre abogado externo e interno como artificiosa. Resulta evidente que un abogado interno lleva a cabo materialmente un trabajo de preparación de la defensa de la empresa similar a la de un abogado externo. Puede parecer caprichoso otorgar una diferente protección para los documentos preparados por uno y otro para la defensa de un mismo asunto. Ciertamente, la línea divisoria podría situarse en otro terreno: lo esencial no debería ser el elemento formal de si el abogado es interno o externo, sino efectivamente cuál es la naturaleza de la actuación del abogado. Deberían ser confidenciales y por lo tanto escapar a la actuación inspectora de competencia, todos aquellos documentos, ya sean de abogado interno o externo, y comunicaciones, que versan sobre la preparación de la defensa de la empresa en el asunto en cuestión.

No hay que olvidar que el Legal Privilege se inspira directamente en el derecho a la defensa del artículo 24 de la Constitución Española. De este modo, todo aquel documento o comunicación preparado por abogado interno o externo en el marco de la preparación de la defensa de la empresa, debería permanecer en el ámbito íntimo de la empresa y no ser aprehensible por las autoridades de Competencia. ¿Quién lo debe controlar? No parece descabellado encomendar esta actividad a los juzgados de los Contencioso Administrativo: son quienes emiten la autorización judicial de entrada en caso de inspección sorpresa por parte de las autoridades de competencia. Probablemente, sería un sistema más ajustado a la realidad de la empresa.

Publicado en: diariojuridico.com