Por Luis Murillo, socio de Cuatrecasas Goncalves Pereira

La noticia que nos ocupa ha causado cierta extrañeza en el público en general pues, a primera vista, parece una decisión un tanto “incomprensible” en un mundo tan moderno y tan dado a las redes sociales.

No obstante, hemos de situarnos en la pura aplicación de la norma, tarea nunca fácil y que las autoridades regulatorias francesas procuran cumplir meticulosamente. Las normas se dictan para la generalidad de los casos y deben aplicarse con rigor.

Sin perjuicio de lo anterior y habida cuenta de la normativa aplicada a este caso y sus posibles interpretaciones, considero que se ha sido extremadamente riguroso.

Según nota del propio Consejo Superior Audiovisual (CSA), se trata de la aplicación del Art. 9 del Decreto 92-270 de 27 de marzo de 1992, que establece la prohibición de publicidad clandestina (encubierta). A los efectos de la norma, se entiende por publicidad encubierta “la presentación verbal o visual de mercancías, servicios, nombre, marca o actividades de un productor de mercancías o de un prestador de servicios en programas, cuando esta presentación sea hecha con un fin publicitario”.

El Consejo señala en su nota que el hecho de remitir a los espectadores de radio y televisión a las redes sociales “sin citarlas” presenta un carácter informativo, pero el citarlas por su nombre revela un propósito publicitario no permitido.
El CSA no menciona en su decisión ninguna red social concreta pero hace referencia, por ejemplo, al uso de los nombres Facebook o Twitter por parte de los presentadores de radio y televisión francesas.

Desde mi punto de vista, la norma aplicada por el CSA tiene dos partes: por un lado, una parte “estática” que se cumple, dado que Facebook y Twitter son marcas que se presentan en radio y televisión; pero por otro, una parte “finalista”, que se refiere a la intención, es decir, el fin publicitario de la presentación de dichas marcas, y esta parte ya es discutible.

En mi opinión, la utilización de los citados nombres en los medios no se realiza con un ánimo o fin de publicitarlos. Twitter y Facebook son tan notoriamente conocidos que actualmente no puede decirse que el mero hecho de citarlos en los medios constituya una publicidad encubierta y no creo que en el ánimo de los prestadores de los servicios audiovisuales esté el dar publicidad a dichas redes sociales.

La notoriedad es algo que convierte en innecesaria la publicidad sobre la mera existencia de lo que ya es notorio. Otra cuestión sería una cita alabando las virtudes de una u otra red social, eso sí que podría calificarse como publicidad encubierta. Es más, incluso la mera mención de redes sociales nuevas y desconocidas podría constituir publicidad encubierta.

No soy experto en derecho francés pero, con arreglo al citado Artículo 9, considero que la exégesis de la norma es clara y no creo que la mera mención de las redes sociales más conocidas sea publicidad clandestina.

La Directiva europea sobre servicios audiovisuales sin fronteras es, quizá, más clara y precisa que la norma francesa. Así pues, en su Artículo 1.f) establece que:

“comunicación comercial audiovisual encubierta”: la presentación verbal o visual de los bienes, servicios, nombre, marca o actividades de un productor de mercancías o un prestador de servicios en programas en que tal presentación tenga, de manera intencionada por parte del prestador del servicio de comunicación, un propósito publicitario y pueda inducir al público a error en cuanto a la naturaleza de dicha presentación. Una presentación se considerará intencionada, en particular, si se hace a cambio de una remuneración o contraprestación similar”.

Esta es una norma más descriptiva, pues debe existir intención en el prestador del servicio de comunicación y debe crear la posibilidad cierta de inducir a error. Por otra parte, la prueba irrefutable de dicha intencionalidad es la remuneración.
En la situación francesa que nos ocupa, entiendo que habría que ver, caso por caso, si en el prestador del servicio se da la intencionalidad que describe la normativa, pues entiendo que no sería razonable una prohibición general para todos los casos, partiendo de la mera mención de los nombres de las redes sociales.

Desde mi punto de vista, ha podido haber un exceso de celo o una aplicación excesivamente literal de la norma, prescindiendo, eso sí, de su parte finalista. O también puede tratarse de una decisión general, que tendrá notables excepciones en cada caso que se plantee, contradiciendo el sentido literal de dicha norma.

Publicado en: diariojuridico.com