AEMEC, Asociación Española de Accionistas Minoritarios, ha realizado una primera valoración del pacto presentado ayer entre Sacyr y Pemex y considera que a medio plazo es una amenaza importantísima para los intereses de los pequeños accionistas de REPSOL.

Esta valoración negativa se fundamenta en las siguientes consideraciones:
1. El pacto pretende tomar el control de Repsol pero sin presentar una OPA al conjunto de los accionistas, incurriendo en un fraude de ley respecto a la legislación sobre OPAS.

a. AEMEC, desde su misma creación hace más de seis años, siempre ha estado a favor de un mercado del control societario, en el que propiedad y administradores compitan por el control de la sociedad y, consecuentemente considera que es lícito y legítimo querer cambiar la política y la estrategia empresarial de una sociedad cotizada como REPSOL.

b. Ahora bien, el mecanismo idóneo a tal fin es la presentación de una Oferta Pública de Adquisición sobre la totalidad del capital de REPSOL. Una OPA permite efectivamente que se asigne el control de la compañía a quien más la valora (pues está dispuesta a pagar más por dicho control) al tiempo que permite al conjunto de los accionistas tanto beneficiarse por igual del cambio de control, como abandonar la compañía en condiciones idóneas si discrepan del nuevo control.

c. Sin embargo en el texto del pacto de accionistas presentado por SACYR y PEMEX el único objetivo es tomar el control pero evitando la presentación de una OPA por la totalidad del capital social: el pacto dedica casi más extensión a introducir mecanismos para evitar la OPA que a sus restantes contenidos.

d. El pacto entre SACYR y PEMEX puede suponer, conforme la estructura de la propiedad en la compañía, un cambio real en el control de la misma. Este cambio de control es el que a juicio del Derecho de la UE debe motivar el deber de presentación de una OPA por la totalidad del capital social. AEMEC ha defendido en numerosas ocasiones desde que se incorporó la normativa comunitaria al ordenamiento español que se propicia un incumplimiento de los mandatos comunitario para la mejor protección del accionista minoritario. El pacto SACYR/PEMEX violenta la normativa comunitaria y española de OPAs.

2. AEMEC considera que el pacto de accionistas entre SACYR y PEMEX incluye algunas previsiones de dudosa legalidad:

a. En concreto la cláusula 6.3 en cuanto que se suspende el pacto de sindicación en el supuesto de que de forma sobrevenida (por la adquisición por administradores) se incurra en el supuesto de OPA obligatoria, pues el pacto pretende suspender la sindicación desde el momento anterior a la orden de compra, intentando evitar las consecuencias previstas legalmente que ante la superación del umbral del 30% SAYR y PEMEX estarían obligadas a presentar una OPA.

b. También se puede dudar de la legalidad del conjunto de la Cláusula 4. Pues si bien este tipo de pactos están siendo tolerados en algunas sociedades cotizadas, los pactos de voto para el Consejo son nulos porque su validez interna implica eficacia externa al obligar a los administradores y en la medida en que éstos son órganos de la sociedad sería eficaz frente a la propia sociedad. Además, los pactos que comprometen el comportamiento de los Consejeros en un órgano societario, expropian a la sociedad de su capacidad de discusión y acuerdo en órganos colegiados en favor del interés social, para primar sobre éste el interés privado de algunos socios.

3. AEMEC considera que a la luz de la reciente jurisprudencia y el cambio de estrategia de PEMEX, los consejeros nombrados por el sindicato de acciones deben considerarse en un conflicto de interés de carácter permanente y, consecuentemente, deben abandonar el Consejo de Administración de REPSOL:

a. En efecto, al haber sindicado sus acciones, y conforme con la cláusula 1.6 del Pacto, será el conjunto de acciones el que proponga consejeros dominicales o los designe en el supuesto de representación proporcional, por lo que el evidente conflicto de interés de PEMEX debe contaminar a todos los consejeros del sindicato.

b. El sindicato de acciones y las normas societarias sobre incompatibilidades pueden hacer incluso que los actuales consejeros propuestos de forma separada por Sacyr y Pemex estén en una situación sobrevenida de incompatibilidad.

c. En el supuesto de que esta situación permanezca en la próxima Junta General AEMEC pedirá el cese de los consejeros
afectados por esta incompatibilidad.

4. AEMEC ve en esta operación el primer ejemplo práctico de las consecuencias irreparables y contrarias al interés de los socios minoritarios que la llamada “enmienda florentino” está teniendo:

a. En efecto, AEMEC tanto en sus actos de comunicación como en sus actuaciones judiciales, ha denunciado que la supresión del número máximo de votos a emitir por un mismo socio sólo iba a beneficiar a aquellos socios que quisieran tomar el control de las sociedades sin presentar OPA por la totalidad del capital social. Compañías como REPSOL, Iberdrola, REE, Telefónica, etc incluían en sus estatutos este tipo de previsiones de defensa del interés del accionista minoritario.

b. Tal previsión de tutela del accionista minoritario era una decisión libremente adoptada por las Juntas Generales de estas compañías. Sin embargo, el Gobierno español expropió a las sociedades cotizadas de su libertad de configuración estatutaria, favoreciendo así el interés de grandes accionistas minoritarios y perjudicando a los pequeños accionistas minoritarios.

Publicado en: diariojuridico.com