El próximo día 21 de diciembre tendrá lugar en la Corte de Arbitraje de la Cámara de Madrid la celebración del III Congreso de Arbitraje institucional. En esta oportunidad la última reforma de la Ley de Arbitraje del 2003, realizada en junio de este año, servirá para tomar el pulso a la actividad arbitral desde sus instituciones más destacadas. Una de las intervenciones que se esperan con más expectación es la de Santiago Hurtado, otrora, Secretario  General Técnico del Ministerio de Justicia, y gestor de diferentes reformas legislativas,  hoy socio director del área procesal y concursal del despacho Broseta Abogados, entre ellas esta última reforma de la ley arbitral. “Crear un regulador en esta práctica arbitral no se vio como una necesidad real del sistema. Lo que si advertimos es el notable número de cortes e instituciones arbitrales con el que cuenta nuestro país y el perfil de los árbitros.  Pero como todo se soporta en la voluntad de las partes, consideramos que ese es el quid de la cuestión. Será el propio mercado quien haga que las buenas instituciones arbitrales estén más activas que las otras de comportamiento más irregular.”

Santiago Hurtado considera que la futura Ley de Mediación que se apruebe en esta legislatura ayudará, por ende, a impulsar los métodos extrajudiciales, de tal forma que también el arbitraje se verá beneficiado. Una práctica arbitral que ya en muchos contratos sigue el ejemplo anglosajón de incluir primero, una cláusula arbitral, y luego derivar el asunto a arbitraje o pleito según proceda, “complicado de desarrollar en una cultura tan litigiosa como la latina”precisa. Desde su perspectiva, el arbitraje en nuestro país no sería lo que es sin el trabajo de estos últimos treinta años de las cortes arbitrales: “Las cortes son esenciales para el desarrollo del arbitraje. Afortunadamente tenemos muy buenas cortes operando en estos momentos.  Gracias al desarrollo de estas entidades se puede reconocer al arbitraje como institución. Todas las aportaciones que se han hecho a esta última reforma de la Ley de Arbitraje ponen de manifiesto la involucración de entidades como la Corte Española; la Corte de Arbitraje de la Cámara de Madrid o el Tribunal Arbitral de Barcelona.. por solo citar algunos en el debate sobre la institución misma del arbitraje. Es lógico luego que cada entidad tenga su parecer en diferentes temas.”

Santiago Hurtado es Licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma de Madrid (1997).  Ha sido Abogado de Estado para la Delegación del Gobierno en Madrid (2002-2004) y para el Tribunal Superior de Justicia y Juzgados de Madrid (2002 – 2007). Con anterioridad fue Vocal – asesor jurídico del Departamento de Asuntos Institucionales del Gabinete del presidente del Gobierno (2004-2006). Posteriormente desempeñó el cargo de abogado del Estado – Jefe en el Ministerio de la Presidencia (2006-2009), con la responsabilidad sobre la asesoría jurídica de la Vicepresidencia del Gobierno y del Ministerio de la Presidencia.

En los dos últimos años ha ejercido el cargo de Secretario General Técnico del Ministerio de Justicia (2009-2011) y  Presidente de la Sección Especial de la Comisión General de Codificación para la reforma Concursal.

Ha impartido cursos y seminarios en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, el Instituto de Estudios Fiscales y el Centro de Estudios Jurídicos. Autor de diversas publicaciones de contenido jurídico.

Sr Hurtado.. Desde la distancia, ¿Cómo se contempla la reforma de la Ley de Arbitraje que tuvo la oportunidad de coordinar? ¿Por qué cree que no ha contentado a todo el mundo?

Creo que aquí hay que diferenciar la opinión del legislador que la del propio operador del arbitraje. A nivel legislativo, se logró una unanimidad en el texto pese a las dificultades del texto aprobado. Esta es una norma muy técnica donde había posibilidades de avances que en otros sectores eran tratados como retrocesos  y una cierta pugna doctrinal ,económica y jurídica.

Al margen de la constitución de la norma luego hay que aplicarla en su entorno social. Despúes de seis meses de su entrada en vigor creo que está siendo valorada positivamente. Es cierto que hay críticas por que se podía haber avanzado más. Pero no hay tantas críticas por que lo que se haya hecho se hiciera mal.

Quizás varios de los temas polémicos tienen que ver con el arbitraje de equidad, que en el primer borrador del Ministerio se suprimía y en la implantación de seguros de responsabilidad civil para árbitros y corte arbitrales…

El arbitraje de equidad lo vimos dentro del contexto de las Ley de Mediación y de la propia reforma, luego aprobada de la Ley de Arbitraje.  Si se interpretaba de una forma muy amplia esa mediación, desde el Ministerio se llegaba a interpretar que el arbitraje de equidad podría tener cabida aquí, como una derivación.

Además es evidente que el arbitraje de equidad, longevo en el tiempo en su uso, es de poca aplicabilidad práctica. Creo que todo el mundo prefiere un arbitraje en derecho. Asi estaba la situación cuando hicimos las consultas previas.  No pensábamos que estuviéramos tocando un punto neurálgico del propio arbitraje. Todo lo contrario pensamos que la propia Ley de Mediación podría ocupar su lugar.

Una vez que el proyecto de Mediación no sale y los diferentes operadores del mundo del arbitraje manifiestan su voluntad que se mantenga el arbitraje de equidad, como pieza básica de la institución del arbitraje,  desaparece esa supresión y se mantiene la actividad tal y como se viene conociendo.

Sobre el tema de los seguros que usted me pregunta, creo que es una práctica que ha funcionado en la reforma concursal; se ha puesto para los propios administradores concursales y en la propia  Directiva de Servicios profesionales se obliga a tener esa garantía, que al final no es sino una propia garantía para el consumidor final.

Creímos que era una iniciativa razonable. Es verdad que falta por desarrollar el reglamento para establecer realmente la prima y cuantía de dicho seguro. La verdad que Cortes Internacionales y árbitros reputados ya cuentan con este tipo de seguro.

Hablando de seguridad, en un sistema tan disperso como el español, con muchas cortes Arbitrales, ¿no echa en falta una entidad reguladora de las buenas prácticas del sector?

La verdad que una figura de este tipo no la valoramos cuando preparamos esta reforma que entro en vigor en mayo del 2011.  Tenga en cuenta que siempre se ha intentando mantener la esencia del arbitraje basada en la voluntad de las partes. Quien decide ir a un procedimiento arbitral lo hace de forma voluntaria y opta por una institución; arbitraje institucional o llegar a un acuerdo con la otra parte, arbitraje ad hoc

Crear un regulador en esta práctica arbitral no se vio como una necesidad real del sistema. Lo que si advertimos es el notable número de cortes e instituciones arbitrales con el que cuenta nuestro país y el perfil de los árbitros.  Pero como todo se soporta en la voluntad de las partes, consideramos que ese es el quid de la cuestión. Será el propio mercado quien haga que las buenas instituciones arbitrales estén más activas que las otras de comportamiento más irregular.

Quizás queda por cubrir el arbitraje de consumo, que es un área más amplia, y que es posible que necesite una mayor protección de cara a defender los derechos de los consumidores.

 ¿Cómo ve el panorama arbitral español? ¿No cree que falta una corte española internacional potente?

Si, seguramente. De todas formas sé que se está luchando por ello de forma encarecida. Es evidente que necesitamos tiempo para posicionarnos mejor en el sector arbitral frente a Cortes Arbitrales de mayor trayectoria.

De todas formas, creo que con las dos últimas reformas, la del 2003 y ésta ultima de mayo del 2011 , de acuerdo a las reglas Uncitral, creo que estamos en el buen camino para acompañar al trabajo de nuestros buenos árbitros con una corte arbitral de referencia.

Entiendo que esa corte de referencia debería buscar su nicho mercado en el continente latinoamericano, donde hay un potencial importante.

Da la sensación que la crisis ha frenado el intento de convertir a Madrid en el Miami de Europa..

Lo cierto es que las crisis lo paran todo…En este caso hay que tener una perspectiva de medio y largo plazo. Siempre hay que combatir las crisis con un relanzamiento económico y, evidentemente, un proyecto como Madrid, sede de arbitrajes internacionales, no puede sino ayudar a salir de la citada crisis.

Creo que siguen trabajando en esta idea, sobre todo porque este tipo de iniciativas hay que verlas como inversión, en lugar de gasto.

Y de la crisis que estamos hablando se puede pensar en una reordenación del sistema arbitral que existe en nuestro país…

Creo que esta crisis nos está ayudando a generar sinergias y eficiencias.  El modelo arbitral nuestro viene provocado por nuestra estructura territorial.  Muchas de ellas dependen de Cámaras de Comercio y de Colegios de Abogados.

En este contexto, no creo que sea descartable cualquier proceso de unificación a nivel de instituciones arbitrales. Se trataría de buscar, como le he comentado antes, encontrar criterios de eficacia y eficiencia si se toma la decisión de reducir el número de cortes arbitrales.

Algunos expertos suyos, en el último Congreso de la Abogacía celebrado en Cádiz, han señalado que la clave del futuro del arbitraje y la mediación pasa por implicar de forma directa al propio abogado…

Es evidente que el papel del abogado es clave pero también hay que saber implicar al resto de operadores jurídicos del sector legal.

Es fundamental implicar al cliente de ambas partes, es necesario seguir con la labor de difusión para que conozca los métodos extrajudiciales, arbitraje y mediación y sus posibilidades. Deben de saber que en algunos casos su grado de satisfacción es mayor que cualquier pleito habitual.

A la vez, es necesario que el abogado, como asesor de su cliente, ofrezca a este la salida alternativa al pleito más satisfactoria posible.  Esta labor se viene haciendo desde hace tiempo y hay que seguir con ella.

La última parte, los jueces, tanto en arbitraje como en mediación, han reconocido el arbitraje de la manera en que lo ha hecho el propio Tribunal Supremo en varias ocasiones. De esta forma ayudan a su difusión tanto a nivel social como empresarial.

De alguna forma entonces se trata de que el abogado procesalista prescriba al mercantilista la inclusión de las cláusulas de arbitraje en los contratos..

Las cláusulas de arbitraje suelen tener un carácter multidisciplinar, casi procesal.  Ahora la tendencia es que se incluyan de esta forma y es el procesalista quien la redacta y la incluye en los contratos.  En estos momentos las áreas procesalitas, además de la parte de los litigios habitual, también contempla todo lo relacionado con el arbitraje y la mediación.

Al final es el procesalista quien prescribe al mercantilista, el uso de determinada cláusula de arbitraje en ese contrato.

Otra tendencia que se observa, sobre todo en contratos grandes multinacionales, es la inclusión de una cláusula de mediación previa al arbitraje en estos documentos…

Estamos hablando de las cláusulas met up, propias del derecho anglosajón.  Un anglosajón evalúa toda la situación del conflicto, en una fórmula de cascada en la que vamos de menos a mas.  Lo último sería el pleito, todos los demás son pasos para eliminar el conflicto o centrándolo de tal manera para que, cuando se llegue al citado pleito, sea realmente la cuestión controvertida.

En la propia Reforma se intento reflejar la incompatibilidad, a no ser que las partes d ijeran lo contrario que aquellos que acudían a mediación no pudieran ir a arbitraje.  Se trataba de evitar la contaminación y potenciar ese doble instrumento extrajudicial.

Creo que esta práctica es el futuro. No podemos olvidar que la mediación, esté o no contemplada de forma fehaciente, es parte del abogado como consejero legal.  El siguiente paso caso de no prosperar ésta, seria el arbitraje, con todos los valores que ya conocemos y en última instancia quizás hubiera que acudir al pleito.

Y en una cultura latina como la nuestra proclive al pleito, ¿cree que podría arraigar una iniciativa como ésta?

Son culturas diferentes desde luego, tanto por parte de los que generan el conflicto, de hecho hay datos que avalan la litigiosidad de países como el nuestro.  Casi todo esta judicializado en nuestro país.

Respecto a la judicatura, también el enfoque es diferente. Los jueces anglosajones buscan el acuerdo y se centran más en el arbitraje de equidad o en llegar a un acuerdo frente a los nuestros con más capacidad sancionadora

De todas formas, es bueno, desde el punto de vista de la modernización de nuestra justicia, que cojamos la parte de flexibilidad que se advierte en el modelo anglosajón. Hay que darse que toda controversia pendiente de una solución judicial puede llegar a ser tiempo y dinero perdido, desde luego.

¿Cómo se observa el desarrollo del arbitraje institucional, treinta años desde su puesta en marcha por la Corte Española de Arbitraje?

Las cortes son esenciales para el desarrollo del arbitraje. Afortunadamente tenemos muy buenas cortes operando en estos momentos.  Gracias al desarrollo de estas entidades se puede reconocer al arbitraje como institución.

Le pongo un ejemplo. Todas las aportaciones que se han hecho a esta última reforma de la Ley de Arbitraje ponen de manifiesto la involucración de entidades como la Corte Española; la Corte de Arbitraje de la Cámara de Madrid o el Tribunal Arbitral de Barcelona.. por solo citar algunos en el debate sobre la institución misma del arbitraje. Es lógico luego que cada entidad tenga su parecer en diferentes temas.

En la calidad de las cortes está la propia fiabilidad del arbitraje en cuestión.

¿No cree que el sistema de listas cerradas de algunas Cortes Arbitrales no es el más adecuado para un usuario de arbitraje y que puede generar desconfianza?

Creo que la lista cerrada de árbitros pretende ser un elemento con el que la corte de arbitraje  protege a estos profesionales. Se puede ver como un elemento de prestigio. Esos profesionales suelen tener un prestigio notable lo que les hace estar en esa lista concreta.

También es bueno para el cliente que sepa realmente quienes o quien puede tratar ese caso que para él es importante.  No obstante, si bien es verdad que el arbitraje vale lo que valen sus árbitros, es evidente que la tendencia es a ampliar esas listas. La verdad que éste es un debate muy complejo que no acaba sino comenzar porque no hay un modelo único a seguir en este tema en concreto.  Es fundamental, además que el arbitro además de estar formado en las técnicas arbitrales conozca la sustancia de determinado arbitraje.  Y es que el arbitraje no deja de ser una herramienta para la resolución de una materia en concreto.

¿ Se puede pensar que existe un paralelismo entre la figura del árbitro y del administrador concursal?¿En el futuro se puede profesionalizar el role que desempeña el árbitro?

Creo que puede ser una buena comparación. El administrador concursal se le define como ese auxiliar del juez en los procesos concursales. Se le exige conocimientos específicos de las materias; formación multidisciplinar, responsabilidad ante un seguro y estar en un sistema de listas. Creo que cada vez tiende más a la profesionalización.

Respecto al árbitro, la gran diferencia es que no es designado por el propio juez. Es la voluntad de las partes que van a dirimir ese litigio quienes lo nombran. Creo que al final adviertes que la profesionalización del arbitraje, como sistema debe seguir parámetros parecidos al del administrador concursal

En esa profesionalización del arbitraje, es lógico pensar que la revisión de los laudos es algo bastante importante y necesario…

Todo lo que sea garantizar la calidad del laudo es bueno. Resulta fundamental generar satisfacción para aquellos que se sometan al arbitraje.  La duda está en que si todos asumimos el llamado one shoot, es decir no hay apelaciones frente a las múltiples instancias judiciales, lo que hay que afinar es que esa única instancia sea lo más correcto posible.

Las revisiones del laudo en cuestiones formales previa a su emisión, no puede ser sino beneficiosa para las partes en litigio. En esta tarea de revisión de laudos ya están las Cortes más prestigiosas metidas en ello, por cierto.

Comenta el one shoot, una instancia y sin embargo, el TAV valenciano ha creado una corte arbitral con instancia para apelar…

Son decisiones que tienen su complejidad pero si las admiten las partes no hay nada que objetar a ello. De todas formas que exista esa apelación supone romper con una de las ventajas del arbitraje más esenciales sobre la celeridad y la responsabilidad de los árbitros sobre esa decisión tomada.

El propio derecho anglosajón del que hemos hablado en esta entrevista convierte al juez  en tutor del arbitraje, ¿Sería bueno contemplar esta figura en nuestro arbitraje?

Meter un juez de control en el arbitraje sería un error. Estaríamos procedimentalizando en exceso el propio arbitraje.

Creo que el debate de fondo radica en que el arbitraje tiene que ser flexible. Hay que buscar que tenga los momentos procedimentales justos que garanticen el derecho a la defensa de ambas partes.

Si lo incluimos en un procedimiento habitual procesal perderá mucho de su fuerza y características esenciales. No puede convertirse en un paso procesal más con sus recursos y garantías, nos estaríamos equivocando.  Lo fundamental es que los que actúan con el arbitraje conozcan bien las reglas y no cometan errores.

Por último, el desarrollo de la mediación, al tener una nueva ley , puede favorece al arbitraje y su expansión?

La Ley de Mediación tiene que salir al haber una Directiva del 2008 que debemos trasponer de forma obligatoria. Esta normativa será un incentivo a la resolución de conflictos de manera alternativa. Todo lo que sea ampliar la visión a aquellos profesionales que ven en la via judicial la única alternativa, será bienvenido. Al final lo que hace es potenciar el conjunto de las soluciones extrajudiciales.

Al arbitraje le queda un gran futuro. Creo que repuntará algo en estos tiempos de crisis.  Los tiempos demandan que las empresas tengan respuesta a sus conflictos de forma rápida. Con la institucionalización de la mediación se potenciará todo lo que tiene que ver con los ADR de carácter general.

En este contexto seguirá siendo incompatible ser mediador y árbitro a la vez en el mismo asunto, salvo que las partes lo decidan. El mediador, tal y como se entiende, nunca debe tomar parte del litigio.

Si al final das tu opinión sobre un tema, resulta complicado que luego ejerzas el papel de aquel que va a dirimir la controversia, si ya te has posicionado en un aspecto concreto.

Publicado en: diariojuridico.com