“Las pymes que operan en el exterior,  demandan soluciones menos costosas a sus eventuales conflictos y con mayor celeridad que las resoluciones de los tribunales de justicia. En esta tesitura el arbitraje con sus ventajas de especialización, confidencialidad y ahorro de costes puede tener un papel importante”. Son palabras de José Luis Roca, muchos años Secretario General de la Corte Española de Arbitraje y ahora a punto de publicar un trabajo para el ICEX sobre el arbitraje online en el contexto internacional de negocios actual. Desde su punto de vista “es evidente que el permanente dinamismo de Internet está produciendo un desarrollo normativo que, respaldado por la jurisprudencia, hace de la institución arbitral como vía de resolución de controversias un método eficaz, válido, y legal, con independencia de la naturaleza jurídica de la transacción, así como de la cuantía del conflicto a resolver.” La publicación, que forma parte de la colección Cuadernos Básicos, línea editorial del ICEX que pretende ayudar al empresario en sus negocios en el exterior, ha contado con la inestimable colaboración de José Antonio Garcia Alvaro, director general de Aryme, pionero en nuestro país  de los ODR. (Online Dispute Resolutions)

A lo largo de sus setenta y dos páginas se explican de forma visual y sencilla todos los conceptos básicos del llamado arbitraje online, y  se contestan a una selección de preguntas que se haría un empresario a la hora de elegir el arbitraje online b2b como método extrajudicial. Saber qué contenido debe tener el convenio arbitral; el papel de las partes; los plazos y en definitiva, conocer la radiografía de un arbitraje online, con  sus fases descritas de forma amena no exentas de rigor. Para Roca la clave del futuro desarrollo del arbitraje online en nuestro país radica en que ” en una primera fase, que tanto las empresas como los operadores y los  profesionales en general,  que ya utilizan el arbitraje, se percaten del fácil acceso y utilidad del arbitraje online, particularmente en términos de coste/beneficio,  y vayan asimilando tan rápidamente ésta  técnica como veloz es el desarrollo de su  procedimiento . Todo ello con  una  seguridad reforzada por la eficiencia de la tecnología empleada.”

 Nuestro entrevistado es abogado en ejercicio desde 1.978 y  ocupó el cargo de Secretario General de la Corte Españolade Arbitraje desde 1.982. hasta enero de 2.010 ¡. Además es diplomado en Arbitraje Comercial Internacional  por la Cámarad e Comercio Internacional de Paris, desde 1977

Roca ha sido Letrado del Consejo Superior de Cámaras de Comercio, Industria y Navegación de España, desde 1.976. hasta enero de 2.010, árbitro y coárbitro en arbitrajes institucionales y ad hoc.Consultor del Banco Interamericano de Desarrollo en asuntos de Arbitraje Internacional.Académico Correspondiente dela Real Academia Española de Jurisprudencia y Legislación. Y en el plano formativo es profesor de Derecho Internacional Privado UAX, y de diferentes Escuelas de negocios y Universidades  sobre contratación , licitación internacional y arbitraje comercial. José Luis Roca Aymar, está en  posesión de  la Cruz de Honor de la Orden de San Raimundo de Peñafort.

Sr Roca ¿Cuáles cree que pueden ser las aportaciones de esta publicación al mundo del arbitraje?

En primer lugar, se aborda  en el conocimiento de la técnica arbitral online, contribuyendo a su difusión en el mundo empresarial, y especialmente en sus negocios con el exterior. Además se analiza ésta herramienta estratégica de resolución extrajudicial de controversias facilitando su acceso y práctica de forma concisa y de fácil visualización.

Por ultimo, se pretende lograr  unas conclusiones que, a  modo de propuestas, puedan ayudar a persuadir a las instituciones competentes, a nuestras empresas  y profesionales, a fomentar y negociar cláusulas de arbitraje online, como eficaz fórmula de resolución de conflictos en el ámbito mercantil internacional, invirtiendo en la formación de estas modernas tecnologías para asimilar las peculiaridades del arbitraje online.

Qué se entiende por arbitraje mercantil internacional  online?

Es aquel que  se realiza entre dos o más partes con domicilio, residencia o establecimiento en Estados distintos o conectados con un ordenamiento jurídico extranjero, mediante sistemas electrónicos o telemáticos, bien de forma total o bien parcialmente de manera excepcional, en el que convergen redes informáticas, telecomunicaciones y sistemas audiovisuales, solucionando definitiva y en instancia única ,un conflicto por medio de un tercero independiente y experto, el árbitro, obligándose las partes a cumplir el  laudo que dicte que tendrá jurídicamente valor vinculante.

El  arbitraje online es en esencia un arbitraje como otro cualquiera. La diferencia es el cambio en la forma de las actuaciones arbitrales operándose electrónicamente  a través de la plataforma o sala virtual previamente elegida por las partes. Pero sus principios y fundamentos son los de cualquier arbitraje mercantil con elementos de extranjería.

En el arbitraje online, las partes pueden combinar ambos sistemas, el tradicional o presencial por el online o telemático, dependiendo de la fase o momento del procedimiento. La sumisión  por la cláusula o convenio arbitral electrónico se realizará, tanto por el  previo acuerdo de la  voluntad de las partes, como por la mera referencia al reglamento de la institución arbitral que administrará online la controversia correspondiente.

 ¿Cuál es el valor añadido del arbitraje online u ODR?

Si queremos hablar de su aportación específica tenemos que hacerlo de sus ventajas. En primer lugar, hay que destacar que es de fácil acceso para las partes, evitando dilaciones y trámites injustificados  en su correcta tramitación, por medio de conexiones seguras a un conjunto de aplicaciones y servicios a las partes , como por ejemplo la gestión integral de documentos, en un entorno informático y telemático conocido y plenamente compatible con el uso de cualquier formato de archivos.

Otro aspecto importante tiene que ver con la seguridad de las comunicaciones de las partes con el árbitro y con los gestores de la institución que administra el arbitraje durante todo el procedimiento hasta su terminación con el laudo correspondiente.

También hay que mencionar su ahorro sustancial de tiempo frente al proceso jurisdiccional tradicional, con la consiguiente celeridad en su tramitación y el ahorro de recursos, evitando desplazamientos  de las partes, sus abogados o asesores, de los árbitros  y  peritos.

Además su Coste contenido, mayor  incluso que en un arbitraje presencial. Además se puede adaptar al idioma propio de las partes. Otra ventaja del sistema es que  el procedimiento online hace que se pueda lograr un Seguimiento inmediato y constante pudiendo conocer las partes en qué fase se encuentra el arbitraje en todo momento y a cualquier hora, así como la situación de los diferentes medios probatorios y  de los hechos alegados por las partes.

En este sentido hay que destacar la privacidad de las actuaciones arbitrales frente a terceros no autorizados, prohibiendo el acceso  de éstos mediante la asignación de códigos alfanuméricos de identificación y contraseñas, cuya conservación, depósito y custodia corresponderá a la persona física o jurídica debidamente autorizada.

En relación con este tema hay que resaltar la  integridad de las comunicaciones  desde su emisor al destinatario, así como de la verificación de su certeza e instante exacto de su entrega y recepción.

¿Existe hoy un suficiente marco jurídico para su desarrollo?

La  respuesta a esta cuestión que usted me hace tiene que ser  afirmativa. Porque tanto el Derecho Uniforme del Comercio Internacional como la legislación comunitaria y española de la denominada sociedad de la información y del comercio electrónico, amén de la estrictamente arbitral, dotan al arbitraje en general, y específicamente a la modalidad  online, de un marco normativo  de garantía y seguridad jurídica.

 ¿A qué sectores y materias se puede aplicar?

No sólo para aquellos conflictos surgidos del comercio electrónico. También para  cualesquiera tipos de contratos y de operaciones de interés económico-patrimonial, o que afecten a intereses  del comercio internacional.

Materias tales como contratos de compraventa internacional de productos y mercaderías, contratos de prestación de servicios, contratos de suministro, franquicias, distribución comercial, transportes, propiedad industrial e intelectual, seguros, e intermediación financiera, entre otros.

La tendencia actual en el derecho comparado  es la  de ampliar, cada vez más, el tipo de transacciones y de operaciones que sean susceptibles del arbitraje telemático, tanto en entornos cerrados como abiertos, dada la flexibilidad connatural de la institución jurídica arbitral frente a la rigidez del cauce procesal ordinario.

En la actualidad cualquier cuestión que se refiera a los intereses del comercio internacional es susceptible de que los eventuales conflictos sean dirimidos por el arbitraje online, máximo exponente de los ODR,  con bajísimo coste de acceso a Internet.

¿Cualquier documento electrónico se admite como medio de prueba?

Sí, siempre que quede garantizada la autenticidad como prueba, su identificación correcta y plena; la integridad y no alteración de su contenido así como el momento de su emisión y recepción conjuntamente con la fecha y hora respectivamente

Algo que en la práctica puede ser importante a efectos de la eventual preconstitución de pruebas electrónicas se refiere a aquellos supuestos en los que la aceptación se produzca por referencia a condiciones generales de la contratación alojadas en un lugar distinto del mensaje de datos; es conveniente que los programas electrónicos del emisor a su destinatario permitan la conservación en archivo electrónico, como actualmente viene siendo práctica habitual.

Por su parte el art. 9 de la LMUCE respecto a los criterios de valoración probatorios de los mensajes de datos, dispone que en todo trámite legal no se dará aplicación a regla alguna de la prueba que sea óbice para la admisión de un mensaje de datos como prueba, por la sola razón de que se trate de tal mensaje, o  por no haber sido presentado en su forma original de ser ese mensaje la mejor prueba que quepa razonablemente esperar de la persona que lo presente. Toda información en forma de mensaje de datos gozará de fuerza probatoria con los debidos requisitos.

Importante a tener en cuenta es que la CNUDMI/UNCITRAL reconoce a nivel mundial el uso de las innovaciones técnicas aplicadas a las pruebas en la contratación electrónica. Por ello  son cada vez más  los árbitros y los  jueces, quienes afirman  su admisibilidad en procedimientos arbitrales y  en procesos judiciales.

Una última precisión en los casos de documentos conservados en formato electrónico. Las partes, y los árbitros podrán requerir a aquellas que identifiquen archivos específicos, términos de búsqueda, individuos o cualquier otro medio de búsqueda para dichos documentos en una forma eficiente y económica. Como señala las Reglas IBA sobre práctica de pruebas, estas  deberán ser relevantes para el caso y substanciales para su resolución.

Dichas reglas de la International Bar Association precisan que el término documento comprende todo escrito, comunicación,  foto, diseño, programa o datos de cualquier tipo,  que consten en papel, formato electrónico, audio o visual.

¿Qué requisitos tendrá que reunir la cláusula o el convenio arbitral online?

Los mismos que en un arbitraje presencial o tradicional. Veamos un ejemplo.

En la ley de arbitraje española, donde se dice que el  convenio arbitral deberá constar por escrito, en un documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, telegramas, télex, fax, u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo

Por si no hubiere quedado suficientemente claro, el legislador subraya que se  entenderá cumplido este requisito  cuando el convenio arbitral conste y sea accesible para su ulterior consulta en soporte electrónico, óptico o de otro tipo

Y en el apartado 6 del citado artículo 9, concluye: cuando el arbitraje fuere internacional, el convenio arbitral será  válido y la controversia será susceptible de arbitraje, si se cumplen los requisitos establecidos por las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral, o por las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia, o por el derecho español.

Esta prelación en cascada, deja bien clara la “suprema soberanía”  de las partes, por medio de su autonomía de voluntad, que en el arbitraje mercantil nacional e internacionalmente se reconoce en el mundo de los negocios. Una ventaja “clave” para ser debidamente valorada por el colectivo empresarial, especialmente en el  ámbito del comercio exterior.

Semejante  regulación viene dada en el DUCI. Tal es el caso de la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional de la CNUDMI de 1985, revisada en el 2006. Su artículo 7.4 dispone que: el requisito de que un acuerdo de arbitraje conste por escrito se cumplirá con una comunicación electrónica, si la información en ella consignada es accesible para su ulterior consulta..

¿En qué casos se  someterán  las partes a un arbitraje online?

Se pueden distinguir varias posibilidades: en el marco de un contrato electrónico; igualmente en un  contrato tradicional en soporte papel; previamente o incluso una vez surgida la controversia , las partes decidirán resolverla mediante arbitraje u arbitraje online; por medio de un intercambio de correos electrónicos referidos a un convenio de arbitraje online incorporado “por referencia”,  a una oferta o  en unas condiciones generales,  o incluso cuando  las partes puedan llegar a dicho acuerdo de arbitraje a través de un sitio o página web.

Todo ello con las debidas cautelas.  Hay que tener en cuenta , que con un click del “ratón” se aceptara una oferta con una cláusula de arbitraje. Aceptación que pudiera pasar que no se correspondiera con el consentimiento plenamente informado de una parte o destinatario. De ahí la importancia de las denominadas informaciones precontractuales, tan típicas del derecho anglosajón y de tanta tradición jurídica.

Y el  intercambio de las comunicaciones electrónicas se producirán por medio del software de las propias partes. En todos estos supuestos se requerirá la constancia del acuerdo de arbitraje, ante una ulterior comprobación de su existencia y validez.

Para finalizar ¿Dónde está la clave para el desarrollo del ODR, arbitraje online en nuestro país?

Asistimos a un relanzamiento del arbitraje mercantil en nuestra entrañable profesión.  Su medio, contribuye eficazmente en esta “cruzada” como cualificado altavoz  en la promoción de la institución arbitral. Quizás, la clave pueda  residir en una primera fase, que tanto las empresas como los operadores y los  profesionales en general,  que ya utilizan el arbitraje, se percaten del fácil acceso y utilidad del arbitraje online, particularmente en términos de coste/beneficio,  y vayan asimilando tan rápidamente ésta  técnica como veloz es el desarrollo de su  procedimiento . Todo ello con  una  seguridad reforzada por la eficiencia de la tecnología empleada.

En definitiva, la  divulgación y  el fomento del arbitraje, y de su desarrollo online, harán más competitivas a nuestras pymes, al reducir tiempos y costes en solucionar sus eventuales conflictos con sus proveedores o suministradores extranjeros. Tecnología y arbitraje, como verdaderos aliados estratégicos al servicio de la colectividad empresarial.

Publicado en: diariojuridico.com