Juan Fernández-Armesto, árbitro del CIADI, Ex Presidente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad Pontificia Comillas, impartió hace algunos días una conferencia en la Academia Matriense del Notariado en la que habló sobre la situación del arbitraje societario después de haberse aprobado la primera reforma de la Ley de Arbitraje en Mayo de 2011. Sin querer profundizar sobre las imperfecciones técnicas de la reforma, Fernández-Armesto centró su discurso sobre los nuevos preceptos 11bis y 11ter, que se han addicionado a la Ley y que dibujan un nuevo régimen del arbitraje societario que constituye “la más importante y la más feliz de las innovaciones que el legislador incluyó en la ley de reforma”.

Fernández-Armesto puso de manifiesto que la voluntad del legislador no ofrece duda y que establece “por fin y de forma clara e indubitada, la arbitralidad de todos los conflictos que se planteen en el seno de una sociedad de capital, incluyendo expresamente la impugnación de acuerdos sociales”. El árbitro destacó que el artículo 11 usa el concepto “conflicto” en vez de “controversia”, que es más restrictivo y jurídico y que, desde un punto de vista subjetivo, los conflictos pueden abarcar a la propia sociedad, a sus socios y antiguos socios, a sus administradores, a sus auditores e incluso a terceros que ejerciten acciones de impugnación.

Por otro lado, el Catedrático de Derecho Mercantil puso el acento en que la primera regla especial introducida por la reforma vine a solucionar el tradicional problema de la introducción de la cláusula arbitral en los estatutos de una sociedad ya existente. El nuevo precepto permite que dicha modificación se apruebe por dos tercios de los votos en que se divida el capital y ya no exige la unanimidad de todos los socios, propuesta en el proyecto de ley que el Gobierno remitió a las Cortes y considerada un “sinsentido” por parte del conferenciante.

A pesar de ello, Fernández-Armesto, destacó que la mayoría se predica sobre el capital existente y no sobre el capital presente en la junta, lo que presupone un quórum de al menos el 75% del capital, y además que el voto favorable exceda de ese porcentaje calculado sobre el capital total, no el presente en la junta. El conferenciante manifestó que esta era “una solución extraña, pues a medida que sube el quórum, se reduce la mayoría de asistentes que debe votar a favor (para un quórum del 80%, se precisa una mayoría de asistentes del 94%, mientras que para un quórum del 95% la mayoría se reduce al 79%”.

Juan Fernández-Armesto también situó su discurso alrededor de la segunda regla especial introducida por la ley, que impone que el procedimiento esté administrado por una institución arbitral (es decir, que prohibe el arbitraje ad hoc en los conflictos societarios) y que sea la institución arbitral y no las partes quien designe a los árbitros. El Ex Presidente de la CNMV expuso que había venido defendido que todos los árbitros fueran designados por las instituciones arbitrales desde antaño “porque la institución del árbitro de parte está entrevarada con hipocresía” por lo que manifestó sentirse “enormemente reconfortado” por el hecho de que el legislador, al permitir el arbitraje societario, se haya hecho eco de las disfunciones del sistema tradicional de designación de árbitros.

Fernández-Armesto destacó tambén la tercera regla especial introducida por la ley, dirigida a los Registradores Mercantiles y dijo: “La reforma de la Ley de Arbitraje ha venido a solventar la dificultad provocada por el hecho que el arbitraje societario fuera de carácter registral. Ahora proclama que los laudos deben gozar del mismo tratamiento que las sentencias judiciales: se deben inscribir en el Registro Mercantil y todos los asientos que resulten contradictorios se deben cancelar”.

Inspirar confianza para alcanzar la aceptación social

Una vez promulgada la ley y creado el marco jurídico, el gran interrogante que se planteó el conferenciante es si el arbitraje societario realmente alcanzará aceptación social. En su opinión, “sería un gran fracaso si este objetivo no se alcanzara porque el arbitraje societario se me antoja como el instrumento ideal para dinamizar el enforcement de la normativa societaria en España. Para paliar las muchas injusticias que los socios sufren, ante la imposibilidad de obtener por vía judicial una defensa activa y real de los derecho que la ley y los estatutos les reconocen”. En este sentido, Fernández-Armesto hizo un llamamiento a los notarios, la CNMV y las instituciones arbitrales para que contribuyeran en el buen desarrollo de estos cambios y ayudaran a inspirar confianza a las propias sociedades, a los notarios y abogados y a los socios y accionistas.

Fernández-Armesto terminó la conferencia defendiendo la designación de árbitros verdaderamente independientes e imparciales y dijo que  los árbitros se tienen que ganar la independencia día a día, laudo a laudo. El conferenciante concluyó: “el arbitraje societario triunfará si somos capaces de armar un sistema imparcial e independiente, inmune a la captura por intereses partidistas, que dispense soluciones justas en plazos cortos y con costes razonables; y si no lo somos, dos artículos en la Ley de Arbitraje, que el legislador esperanzadamente promulgó, languidecerán en el baúl de las normas olvidadas”.

Publicado en: diariojuridico.com