Por José Ayllón, Socio, VialegisDutilh

 El reciente Informe de la Comisión Nacional de la Competencia(CNC) sobre el Anteproyecto de ley de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia(CNMC) publicado el pasado 22 de marzo, nos permitirá comentar algunos aspectos, a nuestro juicio negativos, del Anteproyecto de ley en el ámbito de la legislación española de competencia.

 Con la propuesta legal se va a proceder a una especie de revolución que implica la desaparición de un número importante de instituciones reguladoras que incluye la Comisión Nacionalde la Competencia,la Comisión Nacional de Energía, la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones, el Comité de Regulación Ferroviario,la Comisión Nacional del Sector Postal yla Comisión de Regulación Económica Aeroportuaria. Lo que se pretende con la nueva norma es que un único organismo (la CNMC) asuma las funciones que antes venían desempeñando los que ahora desaparecen.

 Los motivos aducidos por el Gobierno en el Anteproyecto van desde razones de índole económica (un supuesto ahorro de 4 millones de euros) hasta de seguridad jurídica y de mejora de la calidad supervisora. Desde luego el económico no parece que sea la razón principal cuando la Comisión Nacional de la Competencia “recauda” del orden de algo más de 100 millones de euros anuales en multas a las empresas.

 Dado que en este breve apunte no tiene como finalidad –por razones de espacio- reflexionar sobre la necesidad del cambio legal y la eficacia que pueda obtenerse de la creación de este nuevo ente, nos limitaremos a abordar algunos de los aspectos más interesantes del Informe de la CNC y de paso comentar algunos aspectos, mejorables a nuestro juicio, del Anteproyecto.

 El informe dela CNCanaliza cuidadosamente –aunque obviamente desde la perspectiva de la ley 15/2007, de Defensa de la Competencia (LDC)- el Anteproyecto, destacando antes del análisis del articulado algunas criticas al procedimiento seguido por el Gobierno, como la ausencia de debate público previo que solo podemos compartir.

 En efecto, el mejor ejemplo de lo que debería hacerse lo proporciona la elaboración de la vigente LDC, cuya tramitación fue el fruto de un proceso de reflexión y debate –algo bastante poco habitual en España, por desgracia- que contó con la nutrida participación de empresas, profesionales del derecho, instituciones de enseñanza y las autoridades de competencia, entre otros, dando lugar a la articulación de las propuestas en un Libro Blanco sometido a consulta publica previa a la redacción dela Anteproyecto.

 Este modelo no es novedoso a nivel dela Unión Europea pero en nuestro país no es la norma, salvo algunas excepciones como la señalada. Es evidente que una modificación de tanta trascendencia en el ámbito de los organismos reguladores hubiera necesitado de un proceso más reflexivo, similar al modelo seguido con la elaboración de la LDC, pero parece existir cierta prisa por legislar en esta materia. Curiosamente el Gobierno acaba de presentar una de sus propuestas legislativas estrella: el Anteproyecto de ley transparencia y acceso a la información. Quizá, aunque el anteproyecto de ley va por otro camino, hubiera sido un buen ejemplo de transparencia y buen gobierno que la propuesta de modificación de los entes reguladores se hubiera llevado a cabo de la misma forma que cuando se elaboró la LDC.

 Algunas aspectos preocupantes del Anteproyecto

 En concreto, sería conveniente recoger en el Anteproyecto una ampliación del plazo para resolver los procedimientos sometidos a caducidad o afectados por el silencio administrativo, dado que la constitución de la nueva institución implica el cese de la actividad de los organismos que van a ser eliminados con la reforma legal. Simplemente se trata de una cuestión de seguridad jurídica.

 El segundo motivo preocupante tiene que ver con la información obtenida por la autoridad de competencia en los casos en que se solicita clemencia y la posibilidad de que esta información se pueda remitir a otras administraciones sin tener en cuenta la especial protección de que gozan estos datos incriminatorios.

 Baste recordar que la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 15 bis) expresamente establece que la cooperación quela CNCpuede ofrecer al juez de lo Mercantil que aplique en un procedimiento las normas comunitarias o nacionales de competencia en ningún caso alcanzará a los datos o documentos obtenidos en aplicación del programa de clemencia. La finalidad del precepto es evidente y responde al deseo de no disuadir la presentación de solicitudes de clemencia, pues las empresas no tendrían incentivo alguno en acogerse al régimen de clemencia si con ello estuvieran facilitando las pruebas del perjuicio causado en un eventual procedimiento de reclamación de daños iniciado por un cliente  o competidor.

Precisamente, los programas de clemencia pretenden, a grandes rasgos, alentar a las empresas que participen en un cártel a “confesar” su participación en el mismo, así como a denunciar a los demás participantes. A cambio de ello, la autoridad de competencia les garantiza inmunidad total en multas (al primero) o, al menos, una disminución del importe de la misma (al resto que aporten datos relevantes). Si esta información se disemina, puede provocarse el efecto contrario al pretendido con la aplicación del programa de clemencia y que tan buenos resultados está teniendo en la lucha contra los carteles en España.

No obstante, al tratarse de un Anteproyecto estamos seguros que en el posterior trámite parlamentario se corregirán algunos de los defectos que hemos comentado. Así lo esperamos.

Publicado en: diariojuridico.com