Por  Diego Fanjul. Socio de Circulo Legal Mallorca

Las recientes modificaciones introducidas por el artículo 4 del Real Decreto 13/2012, de 30 de marzo, dan ocasión para resumir cómo queda la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio electrónico (LSSI), en lo que se refiere a las comunicaciones comerciales por vía electrónica; pues es posible que al ejecutar una campaña de marketing on-line, sin adoptar las previsiones adecuadas, se esté “spameando”. Sirva entonces este breve repaso para verificar la legalidad o no de comunicaciones comerciales electrónicas.

En primer lugar, debemos analizar en qué casos  se puede remitir un correo comercial a una dirección determinada. Respondida esta pregunta, prestaremos atención al contenido del mensaje que  aparecerá en el correo electrónico.

¿A quién puedo remitir información comercial vía electrónica?

Es posible que las direcciones de correo, si permiten la identificación de una persona (por ej, manuelgarcia@hotmail.com), entren dentro del ámbito de aplicación de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD). Y en esos casos será necesario comprobar el cumplimiento de  todos los aspectos de esta norma, prestando especial atención al deber de información, que debe incluir todo envío de comunicaciones comerciales por medios electrónicos). Es decir, que para poder remitir información comercial al destinatario este debe haber sido informado previamente de que el remitente se propone  utilizar su correo electrónico en este sentido.

Por otra parte debe darse opción al interesado para oponerse al envío de comunicaciones comerciales. En este sentido, bastaría, en el momento de recogida de datos, con habilitar una casilla para que el posible destinatario marque si desea recibir comunicaciones comerciales electrónicas. Es importante verificar que el tratamiento de datos es correcto, ya que es muy posible que a la infracción por “spam” puedan añadirse las relativas a la infracción de la LOPD. Recuérdese que la normativa prohíbe el envío de comunicaciones comerciales electrónicas no solicitadas o sin el consentimiento expreso del afectado. El legislador no obstante “abre la mano” en el apartado 2. del artículo 21 LSSI  siempre que concurran los siguientes requisitos:

• Que exista una relación contractual previa,
• Que además se cumpla con la LOPD (lo explicado anteriormente)
• Y que el producto o servicio ofertado sea de la propia empresa y similar al inicialmente contratado

Es decir, se permite el envío de comunicaciones comerciales electrónicas no solicitadas si existe una relación contractual previa, los datos han sido legalmente obtenidos y el producto ofertado es similar a los inicialmente contratados. Aquí la dificultad interpretativa está en determinar esa similitud entre el “producto ofertado” en la nueva comunicación y los ya contratados en virtud de esa relación previa. Entiendo que, dado el régimen restrictivo por el que opta el legislador, en caso de compra de, por ejemplo, un ordenador, podría aceptarse el envío de información acerca de productos idénticos (otros ordenadores) o accesorios (fundas, baterías, ampliación RAM, periféricos, etc…).

Una vez verificada la viabilidad de enviar el correo electrónico, bien porque se haya solicitado información comercial, o bien por contar con autorización expresa del destinatario o cliente y por tratarse de información sobre productos similares a los ya contratados con la misma empresa, debemos prestar atención al contenido del mismo.

¿Cómo tiene que ser el correo electrónico?

Se establecen ciertas obligaciones formales, estructuradas en la información que necesariamente ha de aparecer en el correo electrónico comercial. Veremos que el nuevo párrafo 4 del artículo 4, introduce un elemento extraño en este esquema, en tanto se establecen prohibiciones de contenido.

Al comienzo del mensaje debe aparecer la palabra “publicidad” o “publi”. Se puede hacer esta mención en el “asunto” del mensaje.

Debe de constar claramente quién es el remitente del mensaje. El legislador insiste en este sentido, reiterando esta obligación en apartados diferentes. Así, se requiere que la persona que efectúe la comunicación sea claramente identificable y añade un nuevo párrafo, el 20.4,  que prohíbe expresamente el envío de comunicaciones comerciales que oculten la identidad del remitente, así como las que inviten a visitar páginas web que no cumplan el artículo 20 LSSI. Entiendo cumplido el requisito de identificación en la medida que se dé al destinatario una  información sencilla y accesible para establecer contacto directo con el remitente.

Mayores dificultades interpretativas encontramos en la última frase del nuevo párrafo del artículo mencionado, que prohíbe el envío de comunicaciones comerciales “en las que se incite a los destinatarios a visitar páginas de Internet que contravengan lo dispuesto en este artículo”. En mi opinión, la redacción no es muy afortunada. Así, siendo la rúbrica del artículo “Información exigida sobre las comunicaciones comerciales, ofertas promocionales y concursos”, se  introduce un filtro de contenido, es decir, es necesario que las páginas web a las que se enlaza cumplan ciertos requisitos. ¿Cuáles? Entiendo que la interpretación más coherente es acudir al apartado 2 y aplicar los requisitos establecidos en este artículo para las comunicaciones comerciales a las páginas web que se pretenda enlazar. Por tanto, en mi opinión,lo que se prohíbe es el envío de comunicaciones comerciales electrónicas que incluyan enlaces hacia páginas web que no identifiquen adecuadamente las ofertas promocionales, o cuyas condiciones de acceso o participación no sean fácilmente accesibles, o no se expresen de forma clara e inequívoca.

El correo debe incluir un modo sencillo de darse de baja, por ej el ya conocido “pulse aquí para darse de baja”.

Y como novedad, es necesario incluir una dirección de correo electrónico válida para oponerse al tratamiento de datos. En este sentido, entiendo por “válida” cualquier dirección en la que se atienda al destinatario cuando ejerce su derecho de oposición. Se ha apuntado en diversos foros que este nuevo párrafo prohíbe los “no-reply”, es decir, aquellos correos que no admiten respuesta. De la lectura del artículo 21.2 de la LSSI, considero que sería posible utilizar este tipo de direcciones, siempre y cuando se incluya una dirección efectiva de correo para atender las peticiones de baja de los usuarios.

En resumen, el envío de correos electrónicos comerciales requiere bien el consentimiento expreso o petición del afectado, o la existencia de una relación contractual previa. En este caso, la información remitida ha de ser de la propia empresa y relativa a productos o servicios similares. En cuanto al contenido del correo, ha de constar la palabra “Publicidad” o “Publi”, además de identificar al remitente e incluir: una forma sencilla para darse de baja y un correo electrónico válido para atender las peticiones de baja. Por último, se prohíbe el envío de información sobre páginas web que no identifiquen adecuadamente sus ofertas promocionales, o que sus condiciones de acceso o participación no sean fácilmente accesibles o no se expresen de forma clara e inequívoca.

Publicado en: diariojuridico.com