Por Beltrán Gambier. Abogado (ICAM) especialista en Derecho Administrativo

1. Sobre el concepto de seguridad jurídica

La seguridad jurídica es un concepto del que se habla en los ambientes políticos y económicos de los países que reciben y generan inversiones extranjeras.

Ningún alto ejecutivo con experiencia en esta materia necesita que sus asesores legales le expliquen lo que es la seguridad jurídica. O la hay o no la hay.  Se trata de una percepción que se asienta en la experiencia y se actualiza con la realidad del día a día (cfr. Gambier, Beltrán, “Índice para la seguridad jurídica”, revista Forum de la Fundación Euroamérica, nº 15, Madrid, julio de 2008).

Podemos decir que, en lo esencial, la seguridad jurídica se conecta con la vigencia del principio de legalidad, el respeto al derecho de propiedad y con la confianza de los inversores y empresarios en que se mantengan las reglas de juego que existieron a la hora de invertir.

2. Seguridad jurídica, grandes inversiones y expropiaciones

Los países que reciben empresas inversoras procuran dar garantías a éstas de que sus derechos serán protegidos conforme al ordenamiento jurídico vigente.

Los gobiernos del país al que esas empresas pertenecen, naturalmente, siguen con especial interés ese proceso de interrelación económica.

Si el país receptor de las inversiones conculca la seguridad jurídica con actos que pueden ser calificados de sorpresivos, ilegales o arbitrarios, predominantemente vinculados con razones políticas coyunturales, todo el proceso inversor queda en entredicho y en riesgo.

De las limitaciones a la propiedad en interés público que una empresa inversora puede sufrir, la más temida sin lugar a dudas es la expropiación. Todos los países del mundo establecen y regulan el instituto expropiatorio. Para que proceda esta herramienta  excepcional los ordenamientos establecen que debe configurarse una “utilidad pública” calificada por ley y que debe otorgarse al expropiado una indemnización justa y previa.

Aún con las indicadas garantías, la expropiación será, de todos modos, un remedio letal para el inversor afectado y una señal de alarma para los otros. Será especialmente un mal precedente  para otros inversores si se acude a la expropiación cuando se presentan como disponibles para el gobierno expropiante otros caminos de negociación o soluciones jurídicas que permitan el mismo resultado. Me refiero, por ejemplo, a pactos contenidos en los contratos de origen vinculados con mecanismos bursátiles ordinarios.

España conoce bien estas operaciones bursátiles con motivo de lo ocurrido con Endesa en el año 2007. Si la solución final a la que se llegó en ese proceso no hubiera resultado conforme al interés nacional, cuesta pensar que una solución posible para el gobierno socialista de entonces fuera la de expropiar. El interés nacional fue protegido con algunas restricciones impuestas por el gobierno que, cabe recordar, fueron cuestionadas por la Unión Europea.

Cuando en un determinado país se atenta gravemente contra el clima de seguridad jurídica, a la empresa inversora sólo le cabe el despliegue de las herramientas de defensa jurídica y se harán imprescindibles, además, las respuestas políticas de los gobiernos y organismos multilaterales con intereses en la región.

Es lamentable que las buenas relaciones acuñadas durante años entre inversores extranjeros y gobiernos sean colocadas en riesgo  al calor de medidas impulsadas por fervores ajenos a una razonable administración de la cosa pública. Éstas pueden lucir como buenas y populares sin que, en realidad, se sepa a ciencia cierta si lo son, pues para ello es necesario saber el coste económico de su adopción y, por ende, su coste-beneficio. No cabe discutir la soberanía de un pueblo para fijar sus políticas estratégicas, pero es necesario que se tenga en cuenta la necesidad de preservar la  seguridad jurídica.

3. El caso de las inversiones españolas en Latinoamérica. Los tratados de protección de las inversiones y la seguridad jurídica: ¿son verdaderamente eficaces?

 Muchas de las inversiones españolas en Latinoamérica fueron realizadas estando vigente los tratados bilaterales de protección (Tratados Bilaterales de Promoción y Protección de Inversiones Recíprocas) inscriptos en el marco del Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados, CIADI, que prevé la solución de divergencias mediante procedimientos de conciliación y arbitraje.

El CIADI tuvo por finalidad generar un clima de confianza entre los Estados y los inversores extranjeros capaz de coadyuvar y estimular el acceso de los capitales internacionales a los países menos desarrollados.

En los acuerdos bilaterales se establece un marco conceptual siempre útil para saber de lo que se habla. Así, por ejemplo, se indica qué debe entenderse por “inversión”, por “nacional”, por “ganancia”, etc. Del mismo modo, se contemplan una serie de principios jurídicos tales como el del “trato justo y equitativo”; el de “la nación más favorecida” y el de la prohibición de expropiaciones o nacionalizaciones que fueren discriminatorias.

Todas estas cuestiones serán estimadas, en definitiva, por árbitros internacionales que se valdrán para ello del  sentido técnico de dichos términos, del contexto en el que fueron utilizados y de los principios generales del derecho.

El funcionamiento efectivo de estos acuerdos bilaterales de protección permite ver en la práctica la verdadera operatividad de sus previsiones en lo que se refiere al ejercicio y alcance del poder reaccional de las empresas inversoras. En su día consideré que “el camino CIADI” debía compatibilizarse con los remedios procedimentales y procesales ordinarios (cfr. Gambier, Beltrán y Fabré, María Carolina, “La Argentina y los inversores frente al CIADI”, revista La Ley (Argentina), 2006-E, pp. 1296-1305).

Un tema recurrente ha sido la búsqueda de laudos arbitrales vinculados con las pretensiones resarcitorias originadas en los daños generados por las políticas de congelación de las tarifas en los servicios públicos. Se ha visto que, aún con procesos arbitrales en plena tramitación, algunos gobiernos presionaron a las empresas a suspender o desistir de las demandas si deseaban continuar renegociando los contratos administrativos que regían sus relaciones. Llegados a este punto cabe destacar que para una empresa de servicios públicos es muy difícil resistir la presión de un gobierno y pueden resultar colocadas en el límite de la claudicación de sus reclamos. En el año 2003 el Real Instituto Elcano organizó en Madrid un seminario sobre “La seguridad jurídica y las inversiones extranjeras en América Latina. El caso argentino”. Como uno de sus organizadores pude percibir el temor de algunas de las empresas de incomodar al gobierno con el que estaban negociando.

También se están observando en la actualidad y en los últimos años distintos procesos de nacionalización y expropiación de empresas y bancos.

Habrá que ver, caso por caso, si el inversor se enfrenta a procesos fiables desde el punto de vista de la seguridad jurídica en los que pueda controvertirse la verdadera configuración de la utilidad pública y se garantice la indemnización justa y previa.

Me preguntaba hace 10 años, en un artículo publicado en Cinco Días con motivo de la crisis argentina del 2001 (“La seguridad jurídica en Argentina”, Cinco Días, 29/05/2002), ¿qué está pasando en Argentina con relación a la seguridad jurídica de las fuertes inversiones extranjeras en el área de los servicios públicos realizadas durante la década de los noventa? Mi respuesta fue que el derecho no acababa de dar la necesaria y adecuada respuesta a los problemas jurídicos que se planteaban con motivo de la grave crisis política y económica por la que atravesó la Argentina y en especial por la devaluación del peso.

Pero no basta preconizar que los estados garanticen la seguridad jurídica, también debe exigirse a las empresas extranjeras que cumplan rigurosamente con sus compromisos contractuales. En este sentido, y para evitar sorpresas, deben establecerse claramente las consecuencias jurídicas y económicas de los eventuales incumplimientos.

Publicado en: diariojuridico.com