Marc Molins Raich.Socio Roca Junyent.Doctor en Derecho. Profesor Asociado ESADE

Como es sabido, la reciente entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010 ha representado un importante cambio en nuestro Código penal. Justo en el momento en el que los operadores jurídicos están empezando a cuestionar el verdadero alcance y la significación de esta importante reforma, coincidiendo con el cambio de Gobierno, ya han surgido las voces que advierten la inminencia de una nueva modificación del texto legal.

En lo que al ámbito deportivo se refiere, más allá de las antiguas disquisiciones acerca de la punibilidad de algunas lesiones acaecidas durante la práctica deportiva y de los tipos alusivos al tráfico y comercialización de sustancias anabolizantes o dopantes, nuestro Código carecía de referencia alguna hasta que en esta última reforma se incluyó un novedoso artículo que ha extendido la represión punitiva a las componendas dispuestas para alterar el resultado de una competición deportiva creando con ello un verdadero “Derecho penal de las competiciones deportivas”. A nuestro entender, la novedosa e indeseable invasión de un espacio regulado exhaustivamente en la Ley del Deporte y en el Reglamento de Disciplina Deportiva, se ha realizado de una forma harto mejorable puesto que la actual regulación sugiere unas lagunas de punibilidad poco compatibles con la vocación del precepto.

Dejando de lado la crítica que merece la inconsistencia y la inestabilidad de un Código penal que ha precisado hasta 29 reformas desde que fuera promulgado en noviembre de 1995, lo cierto es que la oportunidad de esta novedad en particular carece aún más -si cabe- de una verdadera razón de ser. Si obviásemos que la propuesta legislativa que culminó con la introducción de este precepto coincidió –o no tanto-, con la candidatura de Madrid para los Juegos Olímpicos y con la correlativa necesidad de justificar un plan programático contra la corrupción en el deporte, difícilmente alcanzaríamos a comprender cuáles fueron las verdaderas razones que llevaron al legislador penal a incluir el cuarto párrafo en el artículo 286bis del Código penal en el que textualmente se dice lo siguiente: “Lo dispuesto en este artículo será aplicable, en sus respectivos casos, a los directivos, administradores, empleados o colaboradores de una entidad deportiva, cualquiera que sea la forma jurídica de ésta, así como a los deportistas, árbitros o jueces, respecto de aquellas conductas que tengan por finalidad predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva profesionales”.

Al hilo del precepto transcrito, tratar de definir cuál es el bien jurídico que pretende proteger nuestro legislador por medio de este epígrafe no es tarea fácil. Dejando de lado que el objeto de protección de la norma no puede ser el entusiasmo social que genera la práctica competitiva de algunos deportes profesionales, la inclusión de este apartado en el Capítulo XI del Código penal alusivo a “los mercados y consumidores”, sugiere que el objeto de protección reside efectivamente en el interés público en que las competiciones deportivas no se vean amañadas o indebidamente adulteradas, y ello no tanto por el elemento social y deportivo que subyace en las mismas, sino atendido el ingente volumen de dinero que de un tiempo a esta parte ha aflorado a través de los derechos de televisión y de las de las apuestas deportivas que se pueden realizar por Internet y por otros medios de contrastada legalidad.

En lo que a la descripción de los sujetos activos se refiere, nuestro legislador orgánico ha optado por realizar una descripción exhaustiva de las personas que en abstracto podrían cometer este delito. Tras una copiosa discusión en sede parlamentaria, finalmente se optó por tratar de enumerar exhaustivamente a los posibles candidatos a la comisión del delito clasificándolos en dos grandes grupos: los que se encargan de la gestión de eventos, clubes o entidades y, en segundo lugar, a los verdaderos protagonistas del evento deportivo.

Entre los primeros hallamos a los “directivos”, “empleados”, “administradores” o “colaboradores de entidades deportivas” que realicen la acción típica. Por medio de la inclusión de esta última mención a los meros “colaboradores”, parece que el legislador pretende ampliar el círculo de los intranei tratando de evitar cualquier laguna de punibilidad en lo que a la autoría se refiere. La duda surge, casi inmediatamente, cuando valoramos la posibilidad de que este delito lo comentan “aficionados” o “socios” de las entidades deportivas debiendo concluir que sin perjuicio de su eventual imputación por la vía de la participación (por inducción o por cooperación necesaria en los casos en los que el designio corruptor haya nacido de un tercero punible), su conducta permanecerá en el ámbito de la atipicidad y consecuente impunidad.

A nuestro entender, la solución escogida por el legislador no es la óptima. Como es sabido en la denostada vocación por describir taxativamente a los sujetos activos de un determinado delito suelen generarse lagunas de punibilidad en relación con las personas que pudiendo lesionar el bien jurídico protegido, no se hallan expresamente contempladas en la literalidad del precepto.

Piénsese por ejemplo en el caso de una persona ajena a la entidad deportiva (un constructor interesado en los aprovechamientos urbanísticos derivados de la pérdida de categoría de un equipo de fútbol o un apostante organizado) que con la finalidad última de “alterar de manera deliberada el resultado de una prueba”, mediase en la misma con sobornos y gratificaciones, lesionando el bien jurídico protegido sin más posibilidad de punición que la estrictamente derivada de la participación en el delito de un tercero con las dificultades que esto presenta.

Entre el segundo grupo de sujetos activos descritos por el legislador hallamos, como no podía ser de otro modo, a los verdaderos protagonistas del evento deportivo y por ende, del delito sancionado, a la sazón, los “deportistas”, “árbitros” o “jueces”. Sin perjuicio de las dudas que también surgen cuando nos planteamos si en esta dicción caben los órganos disciplinarios integrados en las Federaciones Deportivas privadas, cumple indicar que por medio de la inclusión de este segundo grupo de sujetos activos, el legislador abarca de una forma cabal aunque no sin fisuras al conjunto de los actores en un escenario tan complejo como el de un evento deportivo susceptible de ser corrompido.

Un punto y aparte merece el análisis de las conductas típicas descritas por el legislador en el precepto que ahora nos ocupa. De acuerdo con la literalidad del precepto, los comportamientos sancionadas se establece por remisión a los contemplados en el primer epígrafe del artículo 286 bis, presentando éste una vertiente objetiva, concretada en el hecho de “prometer”, “ofrecer” o “conceder” un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados y una componente subjetiva que limita la punición de las conductas anteriormente descritas a “aquellas que tengan por objeto predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva”.

Como bien ha señalado ya la mejor doctrina, la descripción de las conductas típicas por la que opta nuestro legislador orgánico no está exenta de problemas interpretativos y en el peor de los casos, de lagunas de punición.

Partiendo de la insoslayable premisa de que los predicados rectores del tipo son de actividad y no de resultado, de forma que el mero ofrecimiento consumaría el delito aunque éste no se llegase a agotar por la negativa del deportista a aceptar la dádiva, el problema surge al constatar que las conductas descritas son de corte eminentemente activo que exige la participación efectiva y exterior del sujeto activo “ofertante” así como la del “ofertado” o persona llamada a adecuar su conducta al servicio del fin espurio.

La primera objeción que surge al hilo de esta configuración típica es la laguna de punibilidad que necesariamente se genera en los supuestos en los que no se verifique la dualidad de personas ofertantes y ofertadas descrita por el legislador. Piénsese, por ejemplo, en el juez-árbitro o en el deportista que condiciona el resultado de un evento deportivo de forma dolosa confiando en la recompensa que él mismo se habría procurado al apostar –normalmente a través de Internet- por uno de los contendientes del evento al que él le asegura la victoria como consecuencia de un arbitraje o intervención torticera. Desde la perspectiva que impone el principio de taxatividad de la norma penal, esta conducta quedaría huérfana de punición aunque la lesión del bien jurídico concurre sin paliativos.

También genera alguna duda de técnica legislativa la lógica causal que describe el legislador en este precepto. Según se desprende de la literalidad del tipo penal, lo que se sanciona es el concierto entre dos o más personas para alterar un determinado evento deportivo. Desde esta perspectiva también parece que surge una laguna de punibilidad en los casos en los que esta relación causa-efecto no se produce por cuanto es el propio sujeto activo quien, a sabiendas del enorme beneficio que le puede haber provocado a alguien su comportamiento malicioso, exige a posteriori una gratificación por su comportamiento antijurídico y culpable.

Finalmente merece un punto y aparte el sucinto análisis de la eventual relevancia jurídico penal que pudiera tener en nuestros días el pago de las tan mentadas “primas a terceros”. A nuestro entender, la propia literalidad del precepto excluye la posibilidad de considerar la relevancia penal de esta conducta.

Partiendo de la premisa de que las primas a terceros sirven para estimular el rendimiento de un equipo o de un deportista individual y descartando con ello que las mismas puedan tener por objeto la gratificación de un bajo rendimiento premeditado, lo cual sería absolutamente relevante en términos jurídico penales, debemos descartar la tipicidad de estas conductas en la medida en que no verifican el elemento subjetivo o intencional de la conducta que como es sabido, consiste en fomentar el “incumplimiento de las obligaciones” del deportista de forma que lo que se estaría haciendo es precisamente lo contrario a saber, fomentando un mejor cumplimento de las mismas.

Sentando lo anterior cumple terminar este sucinto cometario significando lo siguiente: por medio de la inclusión del apartado cuarto del artículo 286bis, nuestro legislador penal ha dado un paso más en la paulatina invasión por parte del Derecho penal de ámbitos reservados a otras ramas del Derecho que hasta la fecha se regulaban de una forma más acorde con los principios de última ratio y de subsidiariedad que vertebran la jurisdicción penal. La evidente necesidad de regular de una forma contundente las conductas fraudulentas en un ámbito tan sensible como el deporte profesional, en el que los intereses económicos se han multiplicado de forma exponencial en los últimos años, justificaba una aproximación específica y cabal que no generase, como sucede en el caso de la actual regulación, las lagunas y las objeciones técnicas que plantea la actual configuración.

En el ínterin, mientras llegue una eventual reforma de la reforma, sólo cabe confiar en que siga ganando el mejor…

Publicado en: diariojuridico.com