Por Mónica Ruiz Socia de Aba Abogadas Especialista en Derecho de Familia y Laboral

El Ministro de Justicia, Alberto Ruiz – Gallardón ha anunciado la elaboración de un proyecto de ley que incluya una modificación del artículo 92 Código Civil para que la custodia compartida no se contemple con carácter excepcional. ABA Abogadas, desde su experiencia como despacho especializado en Derecho de Familia, analiza la aplicación en la práctica de la Guarda y Custodia Compartida en la actualidad , y su problemática, tanto para los jueces, como para las familias. La atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar el problema de fondo.

¿La reforma anunciada facilitará la guarda y custodia compartida? ¿Cuál es la práctica actual?

Con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 15/2005 de 8 de julio de modificación del Código Civil en materia de separación y divorcio, ya se contemplaba en la jurisprudencia la modalidad de guarda y custodia compartida. Aunque es cierto que la mayoría de las veces que se aprobaba judicialmente era porque existía un acuerdo de los progenitores. Otras veces, cuando en la práctica éstos ya lo venían aplicando y, al cabo de tiempo, uno de ellos pretendía regularlo legalmente y el otro se oponía, el juez lo fijaba en sentencia porque quedaba demostrado que el régimen funcionaba ylos menores se habían adaptado a él, siendo desaconsejable un cambio. Por lo que en realidad el juez no hacía sino más que formalizar el acuerdo previo y libremente consentido por ambos. Manteniendo igualmente las medidas económicas pactadas “de facto” por ellos.

Lo que hizo la Ley 15/2005 fue reconocer legalmente esta modalidad y posibilitar que se fijara por el juez aún cuando no hubiera acuerdo entre los progenitores. De modo que el juez, valorando toda la prueba practicada (interrogatorios de las partes, documental y, en su caso, informe psicosocial y/o exploración de los menores) y, siempre y cuando existiera informe favorable del Ministerio Fiscal, puede acordarla en sentencia.

Recientemente el Ministro de Justicia, Alberto Ruiz – Gallardón ha anunciado que se va a elaborar un proyecto de ley que incluya una modificación del artículo 92 del Código Civil para que se deje de contemplar el carácter excepcional de la custodia compartida. Defiende la necesidad de aprobar un sistema legal que elimine “las rigideces” que contemplaba la actual legislación, pero que no “establezca otras nuevas, sino que conceda la amplia libertad al juez para que sea siempre el que decida, por interés del menor, si es mejor un sistema u otro”.

Parece que la propuesta que plantea el Ministro no cambia la regulación actual, ya que no pretende establecer la modalidad de guarda y custodia compartida como régimen prioritario como se ha hecho en Cataluña y Valencia. Sino que se pretende dar más “libertad” a los jueces a la hora de fijarla si es realmente el sistema más idóneo.

Pero esto, en opinión de esta letrada, no es ningún cambio porque es lo que ocurre actualmente. El juez examina la concurrencia de las circunstancias de cada familia para determinar si cabe la fijación de un régimen de custodia compartida o de custodia plena. Por ejemplo, tiene en cuenta la disponibilidad y el horario laboral de cada uno de los progenitores para ver si efectivamente se pueden encargar del cuidado de los hijos y no delegar en terceras personas, su idoneidad y capacidad para educarlos, quién se ha dedicado a ellos durante el periodo de convivencia anterior a la ruptura, si existe o no conflictividad entre ellos, si ambos van a fomentar la relación con el otro progenitor en un plano de corresponsabilidad, la edad y voluntadde los hijos etc… Y en caso de serias dudas, remite a la familia al Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado para que valore el régimen más idóneo o bien, si los hijos tienen voluntad y madurez, les explora.

El problema de fondo: el uso y disfrute de la vivienda familiar.

Realmente el problema de fondo a la hora de fijar un régimen de custodia compartida o no es el económico. Sobre todo, el relativo a la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar. De hecho, el móvil de algunas peticiones de custodia compartida no es otro que el económico.

Y este es el problema al que nos enfrentamos día a día jueces y abogados de familia. Muchos progenitores piensan que si se fija una custodia compartida ya no se va a establecer una pensión de alimentos, lo cual es totalmente erróneo. Solo se va a acordar que ambos abonen por mitad los gastos fijos y ordinarios de los hijos, como por ejemplo el colegio, cuando ambos tienen ingresos similares. En caso que los ingresos sean muy diferentes, cada uno va a contribuir en proporción a los mismos, de modo que uno de ellos debe abonar al otro una pensión de alimentos para garantizar el pago de los gastos de los hijos y su nivel de vida.

El problema real se plantea con la atribución del uso y disfrute del domicilio cuando no existe acuerdo, medida que debe ser objeto de debate. Por ello, tenemos que trabajar en modificar y reformar el artículo 96 del Código Civil. Porque la solución de atribuir a ambos progenitores el domicilio y que sean éstos quienes entren y salgan no deja de ser otra fuente de conflictos. Por ejemplo sobre quién debe reponer el detergente, quien ha podido originar algún desperfecto en el inmueble y, a fin de cuentas, la imposibilidad de rehacer sus vidas con sus nuevas parejas que también se ven abocadas a esta peregrinación de domicilios.

Además, en muchas familias, esta solución es insostenible porque supone, en muchos casos, hacer frente a la mitad de una hipoteca más el abono de un alquiler. Es decir, es una modalidad de custodia para economías holgadas toda vez que hay que mantener tres casas abiertas.

La mayor parte de las veces la solución pasa por la venta del domicilio (tarea cada vez más difícil por la situación del mercado inmobiliario actual), por la compra del mismo por uno de ellos, o que sea uno el que continúe residiendo en ella, normalmente el más desfavorecido económicamente y el otro se marche y, por ejemplo, alquile. Otras veces se computa el uso de la vivienda como parte de la pensión de alimentos de modo que el que la disfrute se obliga a pagar más por otrosgastos de los hijos. Pero para llegar a una de estas soluciones sí que debe existir acuerdo entre los cónyuges, no pudiendo fijarlas el juez si no hay consenso.

Por ello algunas veces, el juzgado puede considerar idóneo fijar una guarda y custodia compartida pero no lo hace precisamente por este problema de atribución del uso del domicilio, a fin de no dejar desasistido a uno de los cónyuges y, en consecuencia, a los menores, viéndose obligado a denominar guarda y custodia plena y régimen de visitas amplio a un sistema que en puridad y en la práctica no deja de ser un régimen de custodia compartida.

Según nuestra experiencia en ABA Abogadas, los progenitores que realmente desean y quieren este régimen por encima de todo, sin que exista detrás de ello un verdadero móvil económico, ponen todo tipo de facilidades para que pueda prosperar y para que el Juzgado lo pueda fijar sin mermar los derechos de los menores y del otro progenitor con dificultades económicas.

En definitiva, para que la modificación del Código Civil en esta materia sea efectiva se debe facilitar a los jueces alternativas y soluciones de índole económico, sobre todo las relativas a la atribución del uso y disfrute del domicilio, a fin de que quedan garantizados en su plenitud los derechos de los hijos fomentado que estos se relacionen con sus padres en igualdad de condiciones.

Publicado en: diariojuridico.com