Por Jorge Richter Echevarria. Abogado

La Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal como indica su preámbulo pretendió  poner término a la tradicional situación de incertidumbre y desamparo que ha vivido el sector, creando un marco jurídico cierto y efectivo, que sea capaz de dar cauce a la cada vez más enérgica y sofisticada lucha concurrencial. Dicha ley ha sido modificada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre.

El objetivo de la Ley de competencia desleal, como indica su artículo 1, es  la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado, y a tal fin establece la prohibición de los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita en los términos de la ley general de publicidad

En cuanto al ámbito objetivo,  los comportamientos previstos en esta Ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales, y la ley será de aplicación a cualesquiera actos de competencia desleal, realizados antes, durante o después de una operación comercial o contrato, independientemente de que éste llegue a celebrarse o no.

Pero este trabajo no se va a referir a todos los actos de competencia de desleal, sino concretamente a los  previstos en el artículo 14 de la ley, es decir la inducción a la infracción contractual, y dentro de los actos contemplados en dicho artículo, a la inducción  a trabajadores ajenos a terminar de modo regular su relación con su anterior empleador.

El artículo 14 de la Ley establece:

1. Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores.

2. La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena sólo se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas.

La existencia de un contrato que vincule a una o varias partes es fundamental para que podamos hablar de una inducción a la infracción contractual. Además hay otra circunstancia importante, y es que hay un tercero que sin ser parte contractual, participe en la inducción. No se puede decir que sea el provocador de la inducción, porque en ocasiones esa figura recae sobre alguien que forma parte de la relación contractual.

Pero cuando hablo de la existencia de un contrato, puede tratarse de un contrato ya finalizado, pero que obliga a las partes o a una de las partes con posterioridad a la terminación del contrato.

Cuando se plantea una demanda de competencia desleal, hay que ser muy estricto en la redacción, en la claridad y concreción de lo que se reclama y porque se reclama, para no incurrir en lo que una Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 4 de julio de 2011 reprocha a un apelante:

El recurso de apelación parece referirse a los hechos en relación indistintamente con los arts. 5 y 14.2 de la Ley de Competencia Desleal pues no se acaba de identificar con claridad a qué preceptos y requisitos se está refiriendo en concreto. Se seleccionan así los hechos que considera conveniente, se valoran según interesa y se lanzan a modo de spray (tengan relevancia o no, o se trate de especulaciones o sospechas) para generar una idea global de ilicitud, y si el tribunal se centra en el art. 14 LCD aun cabe alegar la inaplicación del art. 5, y viceversa, si se examina el art. 5 se puede alegar la inaplicación del art. 14. Todo ello además sin que se explique cuál es la participación de cada uno de los demandados en los respectivos ilícitos, como hemos ya señalado respecto a D. …. .

A fin de evitar este totum revolutum, el reproche de todo a todos amparándose en una visión global de los hechos (que en realidad es global o muy de detalle según interesa, y que prescinde de elementos de prueba esenciales), hemos de analizar las conductas de cada uno de los demandados en función de los preceptos en cuya vulneración se sustenta la deslealtad.

Algo muy corriente dentro de lo que es la inducción a la infracción contractual, y a lo que, como he dicho,  me voy a referir en concreto, es la inducción  a trabajadores ajenos a terminar de modo regular su relación con su anterior empleador.

Hay que señalar entre otras cosas, que esta inducción no es desleal si lo que se pretende es beneficiarse de la pericia y capacitación profesional de los trabajadores, aunque la hubiesen obtenido en el desempeño de su anterior trabajo. Lo contrario supondría restringir la libertad de cualquiera para desempeñar su profesión allí donde le convenga.

En suma, el empresario que con su oferta de empleo anima  a un trabajador empleado por un tercero a terminar su relación laboral mediante dimisión para entrar a su servicio, no está cometiendo un acto de competencia desleal, si no concurren además otras circunstancias.

Para analizar si en un supuesto como este  hay competencia desleal, es importante tener en cuenta, en mi opinión, lo siguiente:
-Hay que apreciar la intención de eliminar a un competidor en la conducta del empresario que contrata al trabajador o trabajadores.

-Debe existir una captación masiva, o en  bloque.

-Hay que analizar la especial cualificación de los trabajadores que suponga ineludiblemente graves problemas de organización hasta el punto de hacer desaparecer la entidad o, al menos, poner en peligro su continuidad.

-Hay que tener en cuenta si los trabajadores forman parte del equipo directivo, que son los que pueden tener especialmente en cuenta los clientes.

-Hay que valorar, desde el punto de vista económico, si existen motivos para hacer peligrar la continuidad de la empresa.

Respecto a los secretos empresariales, una sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2008 indica que es reiterada la jurisprudencia que declara que las habilidades, capacidades, experiencia y conocimiento del sector que componen la formación y capacitación profesional del trabajador son de libre uso por el mismo. Mientras que no se haga uso de secretos industriales o empresariales por parte del trabajador para fines distintos de los dispuestos por la empresa que ha dado a esos datos el carácter de secreto industrial o empresarial, o no concurran otras circunstancias que cualifiquen negativamente la conducta por la distorsión que introducen en el mercado, el aprovechamiento por el trabajador, para sí o para otro, de su experiencia y conocimiento del sector no es desleal, por más que dicha experiencia y conocimiento lo haya adquirido trabajando para un tercero”.

Por último, no hay que olvidar que la doctrina del Tribunal Supremo ha reiterado que la posibilidad de cambiar de trabajo, o de dejarlo para constituir una sociedad, y de aprovechar en el nuevo el bagaje de experiencia y conocimiento profesional adquirido en el anterior empleo, es, nada menos, que un derecho del trabajador con anclaje constitucional en el artículo 35.1 de la Constitución (derecho a la libre elección de profesión u oficio y a la promoción a través del trabajo) y en el artículo 38 de la Constitución (libertad de empresa).

Publicado en: diariojuridico.com