Propuestas para una futura ley sobre la insolvencia de las personas físicas y emprendedores
El objetivo de estas normativas es rehabilitar al deudor mediante la extinción o liberación de deudas tras la liquidación de los bienes.
Esta situación pone de relieve el retraso normativo que presenta España respecto del problema de la insolvencia de particulares y pequeños empresarios que siguen respondiendo con todos sus bienes presentes y futuros después de haberse liquidado todo su patrimonio (art. 1911 C.C).
Las ventajas de la liberación o extinción de las deudas en un procedimiento concursal son de enorme trascendencia para la economía de un país, ya que incide en múltiples aspectos económicos y sociales.
Últimamente se ha escrito mucho sobre la posibilidad de regular la “dación en pago” como un instrumento de asunción obligatoria para el acreedor con garantía real, con el fin de evitar, que después de la ejecución de la hipoteca y siempre que la venta del bien no satisfaga la totalidad de la deuda, el acreedor pueda continuar la ejecución sobre todos los bienes presentes y futuros sin límite temporal.
Los expertos que están en contra de esta solución a la insolvencia del particular, alegan diversos argumentos: Esta situación pondría en peligro el sistema financiero español, “las deudas se pagan” por tanto es una irresponsabilidad, el artículo 1911 del Código Civil es la base del Código Civil, restricción crediticia e incluso se aceptaría pero “sin carácter retroactivo”.
No estoy de acuerdo, ni con los que abogan por la dación en pago obligatoria para el banco, ni con los que alegan restricción del crédito, irretroactividad, etc.
Es más sencillo que todo esto, simplemente hay que acudir a las legislaciones de nuestro entorno para legislar conforme a las recomendaciones de la misma Unión Europea. La mayoría de las situaciones de insolvencia, y la incapacidad para hacer frente a la hipoteca es una de esas situaciones, se resuelven con instituciones del derecho concursal.
Como inciso, adelanto, que un tratamiento concursal de las personas físicas con liberación de deudas no pone en peligro ni el sistema financiero, (con este procedimiento pasarán de créditos incobrables a parcialmente cobrables), ni restringe el crédito, (más es imposible en la actualidad), al contrario, estimula la actividad empresarial, ya que otorga una segunda oportunidad al empredendor y al particular para no acabar en la marginación social, impidiendo la sociedad que se beneficie en el futuro de la actividad e impuestos que puedan generar esas personas.
Asimismo, cualquier modificación de la ley ahora, por supuesto que afectaría a cualquier deudor que haya contraido sus deudas con anterioridad a la declaración de concurso. Los que alegan irretroactividad de este tipo de soluciones desconoce absolutamente el procedimiento concursal.
GEORGAKOPOULUS (1997, p. 94): “en una economía capitalista queremos que los individuos se reintegren en el sistema y realicen actividad económica por cuenta propia asumiendo riesgos. Ello activa la economía y evita que el individuo se convierta en un desagüe por el que se escapen los escasos recursos sociales”. Planteamiento opuesto al mantenido en nuestro país, organizado sobre la base de la subvención (no indefinida) del Estado a los ciudadanos para evitar su exclusión social. Más correcto, a mi juicio, es estimular su incorporación al sistema económico. (Fresh Start y mercado crediticio. Matilde Cuena- Indret).
Legislacion concursal en España
Creo sinceramente, que España se merece una legislación concursal a la altura de las circunstancias actuales y en sintonía con las legislaciones de los estados miembros de la UE. No tenemos que adaptar la ley a legislaciones extrañas, solamente hay que aceptar las recomendaciones que ya nos ha realizado la Comisión Europea sobre el tratamiento concursal a los particulares y el “nuevo comienzo” y estudiar los procedimientos concursales de países como por ejemplo, Alemania y Francia, aunque personalmente me decanto por el modelo anglosajón de Estados Unidos.
Puede darse la paradoja que un emprendedor de la UE vea con mejores ojos arriesgar y crear una empresa en un estado miembro con una legislación más favorable en caso de insolvencia. Eso ya ocurre en EEUU y se ha comprobado que los estados con una legislación más favorable al deudor, la actividad económica es superior en más de un 25 %.
A mayor abundamiento paso a analizar los modelos concursales más significativos para las personas físicas de nuestro entorno:
- 1. Modelo anglosajón” (Fresh Start o discharge) (“volver a empezar) de liberación automática de deudas.
2. Modelo de rehabilitación o liberación parcial de deudas.
- 3. Modelo sin liberación de deudas. (modelo español, art. 1911 C.C)
- 1. Principales características del modelo anglosajón (Modelo fresh Start de EEUU).
- Las personas físicas pueden emplear cuatro tipos de procedimientos, aunque las dos opciones más utilizadas en la práctica son:
a) Procedimiento del Capítulo 7 del Código de la Insolvencia (US Bankruptcy Code).Procedimiento de liquidación de los bienes.
Este procedimiento se utiliza para deudores honestos (el equivalente a los concursos fortuitos en España) con la consecuencia de la exoneración o liberación automática de las deudas pendientes. Estos son los principales requisitos para acogerse a este procedimiento:
- Haber recibido un sencillo asesoramiento crediticio seis meses antes de solicitar el concurso y la obtención del certificado.
- Control Test de medios: Mediante este control previo, se analiza si realmente el deudor no dispone de medios suficientes para incluirlo en el procedimiento del capítulo 13, (ingresos regulares), por tanto se trata de verificar que no puede cumplir con un plan de pagos. Si realmente dispone de medios, no podrá acogerse al procedimiento automático de discharge o exoneración de las deudas y deberá acudir al procedimiento del capítulo 13. El abogado que realiza el test al deudor debe asegurarse que hace un estudio riguroso de la situación ya que por el contrario el abogado puede tener responsabilidad.
- Consecuencias: Se liquida el patrimonio no exento (en siete estados de EEUU, la vivienda habitual es inembargable) y las deudas pendientes se extinguen, siempre que no se califique la conducta como fraudulenta (alzamiento de bienes, mala fe, ocultamiento de información, etc).
- Existen deudas que no se pueden extinguir, como por ejemplo, los préstamos para estudios y las deudas por pensión de alimentos.
- El 70 % de los concursos de personas físicas en EEUU se tramitan por este procedimiento.
- Se considera como una oportunidad para comenzar de cero.
b) Procedimiento del Capítulo 13. Personas físicas con ingresos regulares.
El capítulo 13 es el procedimiento para conseguir que para que se apruebe un plan de pagos y poder solucionar las dificultades financieras inherentes al pago de la hipoteca principalmente.
- Concurrencia de los requisitos de la buena fe y personas físicas con ingresos regulares (para otorgar viabilidad al plan de pagos).
- Los emprendedores (administradores y socios de empresas) y los empresarios individuales (autónomos) también pueden acogerse a este procedimiento.
- Paralización de la ejecución de la hipoteca.
- Imposición de un plan de pagos que afecta a los créditos ordinarios e incluso a los privilegiados, como puede ser los que ostenten garantía real.
- Exoneración de deudas si cumple con el plan de pagos que incluye quitas y esperas.
- El juez puede imponer el plan de pagos sin el consentimiento de los acreedores.
- Si no cumple el plan de pagos, se liquidan los bienes conforme al procedimiento del capítulo 7.
- En 2010 se solicitaron 1.536.799 concursos de acreedores de personas físicas
- 2. Modelo de rehabilitación o liberación de deudas.
a) Modelo Alemán: Ley de la Insolvencia Alemán de 5 de octubre de 1994.
- Extinción o liberación de deudas transcurridos 6 años desde el cierre del procedimiento concursal, con la contraprestación de ceder durante esos años parte de los ingresos para satisfacer el pasivo del deudor. La exoneración de la deuda residual aparece regulada en los parágrafos 286 y ss de la Ley de Insolvencia Alemán de 5 de octubre de 1994 (Insolvenzordnung). Dispone el parágrafo 286 que “si el deudor es persona física, queda liberado frente a los acreedores de la insolvencia, de conformidad con los parágrafos 287 a 303, de las obligaciones no cumplidas en el procedimiento de insolvencia”. (Fresh Start. Matilde Cuena, pág. 6)
Procedimiento:
- Negociación previa extrajudicial (fase necesaria para acceder al proceso de insolvencia)
- Si no se obtiene acuerdo en la fase previa se solicita el concurso de acreedor aportando un plan de viabilidad o plan de pagos.
- El Juez puede imponer el plan de pagos a los acreedores sin el consentimiento de éstos.
- Si no es viable, se liquidan los bienes y se liberan las deudas transcurridos 6 años.
En Alemania, la exoneración será efectiva transcurridos seis años. No obstante, si se salda una parte de las deudas se podrá comenzar de nuevo una actividad empresarial antes de que concluya este periodo. Informe de la Comisión Europea, quiebra y nuevo comienzo 2003, pág. 25).
c) Francia: Código del consumo.
- Extinción o liberación de deudas cuando el juez considera al inicio del procedimiento que no se puede esperar una mejora en el procedimiento.
- Si el deudor tiene recursos y activo realizable con el que poder establecer un plan de pagos razonable puede acogerse al procedimiento de sobreendeudamiento.
- Se inicia con una primera fase administrativa previa a la judicial para obtener un acuerdo. Se constituye una comisión que evalúa la situación del deudor y solicita el aplazamiento de ejecuciones, incluso de la hipoteca.
- Se trata de una fase de concialiación en el que se intenta pactar un plan de pagos viable, con aplazamiento de deudas, quitas (condonación de deudas), reducción o supresión de los tipos de interés, entre otras.
- Este plan de pagos tiene una duración máxima de 10 años, excepto para la devolución de la hipoteca que puede pactarse más años.
- Si no se consigue acuerdo en esta primera fase administrativa, el deudor puede solicitar la apertura de la fase judicial.
- En caso de ejecución de la hipoteca, el plan de pagos puede incluir que la deuda remanente después de la ejecución, pueda verse afectada por las quitas y esperas del plan de pagos, así como en algunos casos suprimida. (pág. 409), también se puede adoptar una moratoria de la ejecución, que la suspenda por tres años, reducir intereses e incluso una disminución del importe del préstamo que ha servido para adquirir la vivienda habitual.
- El juez puede imponer el plan de pagos.
- El deudor queda inscrito en un registro de incidentes de pago por un periodo entre 8 y 10 años.
- Para el caso que fracase el plan de pagos, el deudor puede solicitar el procedimiento de recuperación personal, que entró en vigor en 2003 y que permite eliminar las deudas de la persona físicas sobreendeudada. Se trata de un procedimiento judicial y colectivo de liquidación. Requisitos: buena fe, situación de insolvencia grave. Se liquidan los bienes en 12 meses, y se dicta una resolución de supresión y extinción de las deudas. (Endeudamiento del consumidor e insolvencia familiar, pág 410. Civitas.)
En conclusión, el legislador francés admite por tanto que las deudas sean suprimidas en los hogares más endeudados con la finalidad de que puedan reinsertarse. El objetivo es la lucha contra la marginación permanente de los hogares sobreendeudados. (…) El legislador francés da prueba de realismo: esas deudas no se pagarán jamás. “El tratamiento de las dificultades financieras de los particulares en Francia”. Corinne Saint – Alary –Houin. ENDEUDAMIENTO DEL CONSUMIDOR E INSOLVENCIA FAMILIAR, (varios autores) pág. 413.
Bibliografía:
- Endeudamiento del consumidor e insolvencia familiar- Matilde Cuena y José Luís Colino (Coordinadores)- Civitas. 2009.
- Proyecto sobre el procedimiento Best, sobre Restructuración, quiebra y nuevo comienzo, de la Comisión Eurpea, 2003.
- Indret- Revista para el análisis del derecho- Fresh Start y mercado crediticio.Matilde Cuena.
- Propuestas para una futura ley de la insolvencia de personas físicas- Informe encargado por la Fundación del Consejo General de la Abogacía Española, 2012 de Carlos Guerrero
Publicado en: diariojuridico.com