Por Rafael García del Poyo – Abogado. Socio de Osborne Clarke. Responsable de Digital Business

Esta noticia hace alusión al modelo de explotación económica que se pretende dar en Alemania a los contenidos y noticias generados por los medios de comunicación en los entornos digitales. Por el momento, se trata de un proyecto de ley aprobado por el Consejo de ministros alemán que todavía deberá experimentar algunas modificaciones en su tramitación legislativa.

Sin embargo, al objeto de poder aportar una opinión basada en derecho y analizar si este mismo modelo podría plantearse en España, hemos de referirnos al Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (en adelante, TRLPI), aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996  de 12 de abril.

Para ello analizaremos, en primer lugar, qué obras son objeto de propiedad intelectual, pasando posteriormente a comentar el contenido y las limitaciones del derecho del autor sobre su obra.

Concepto legal de obra

Según se establece en el artículo 10 del TRLPI, “Son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro”.

Expresamente se comprenden en la anterior definición los “libros”, “escritos”, y “cualesquiera otras obras de la misma naturaleza”. Hemos de considerar, por tanto, si los artículos y notas de prensa obtenidos de páginas web cumplen los requisitos establecidos en el TRLPI.

Que se trata de “creaciones” no presenta problemas, ya que este requisito se refiere a la intervención humana. El carácter de “literaria”, así como la necesidad de que sea “expresada”, tampoco plantea dificultades, habida cuenta del carácter atractivo de las definiciones, que pretenden englobar en ellas cualquier tipo de creación original. Es éste último punto el que debe precisar si una determinada obra es tutelable por el TRLPI.

La originalidad consiste en aportar algo distinto de lo ya existente. Puede distinguirse entre originalidad objetiva y subjetiva. La originalidad objetiva permite distinguir esa obra de las demás. La originalidad subjetiva se refiere a la relación de la obra con su autor, como expresión de su talento o inventiva, independientemente de la originalidad objetiva.

La doctrina suele situar los escritos periodísticos referentes a las noticias de actualidad en un lugar intermedio entre las meras informaciones de prensa y las colaboraciones literarias. En principio, la mera exposición de datos e informaciones carece de originalidad suficiente para que la normativa sobre propiedad intelectual entre en juego. Dependerá, así, de que la disposición de los contenidos, la presentación, la composición, etc., presenten cierta originalidad.

Relacionado con esta idea, y siguiendo a RODRIGO BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO en “Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual”, 2ª Edición, Madrid, 1997, entendemos que las noticias e informaciones a las que Google localiza a través de sus motores de búsqueda pueden hallarse bajo la protección de la propiedad intelectual, si bien no tanto en cuanto al contenido de la noticia o información, sí al menos en cuanto a la forma de la noticia.

Contenido del derecho de autor

En el contenido del derecho de autor hay que distinguir, en primer lugar, los derechos de carácter moral (recogidos en los artículos 14 a 16 del TRLPI), y los derechos de explotación (recogidos en los artículos 17 a 23).

Los derechos de carácter moral corresponden al autor y sus herederos, por el simple hecho de creación de la obra, y son irrenunciables e inalienables.

En cuanto a los derechos de explotación, comprenden los siguientes: reproducción, distribución, comunicación pública y transformación.

Limitaciones del derecho del autor

El Titulo III del Libro I del TRLPI, trata acerca de la duración y límites de los derechos de autor. Estos límites al monopolio del autor suponen, por tanto, supuestos en los que los terceros pueden utilizar libremente las obras. Sin embargo, al estar configurados como límites, habrán de ser interpretados restrictivamente, sin que por la vía de interpretación se llegue al extremo de vaciar de contenido estos supuestos de libre utilización.

Son relevantes para el caso de estudio los artículos 31 a 33, ya que delimitan las excepciones que Google podría alegar ante un eventual conflicto con los autores de los artículos y noticias. Trataremos las diversas cuestiones contenidas en cada artículo del TRLPI por separado, de cara a obtener una mejor comprensión de los mismos.

“Artículo 31. Reproducción sin autorización

Las obras ya divulgadas podrán reproducirse sin autorización del autor en los siguientes casos:

1.         Como consecuencia o para constancia en un procedimiento judicial o administrativo.

2.         Para uso privado del copista, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 25 y 99 a) de esta Ley, y siempre que la copia no sea objeto de utilización colectiva ni lucrativa.

3.         Para uso privado de invidentes, siempre que la reproducción se efectúe mediante el sistema Braille u otro procedimiento específico y que las copias no sean objeto de utilización lucrativa.”

Este artículo contempla tres casos en los que pueden reproducirse “obras ya divulgadas”. Si bien, ninguna es de aplicación a la actividad realizada por Google (no puede conceptuarse como uso privado la reproducción de las noticias), es relevante hacer constar que, aun en aquellos casos en los que la reproducción es libre, ésta no tiene por qué ser gratuita.

“Artículo 32. Citas y reseñas

Es lícita la inclusión en una obra propia de fragmentos de otras ajenas de naturaleza escrita, sonora o audiovisual, así como la de obras aisladas de carácter plástico, fotográfico figurativo o análogo, siempre que se trate de obras ya divulgadas y su inclusión se realice a título de cita o para su análisis, comentario o juicio crítico. Tal utilización sólo podrá realizarse con fines docentes o de investigación, en la medida justificada por el fin de esa incorporación e indicando la fuente y el nombre del autor de la obra utilizada.

Las recopilaciones periódicas efectuadas en forma de reseñas o revistas de prensa tendrán la consideración de citas.”

En el primer párrafo de este artículo se recoge el denominado “derecho de cita”. Es relevante, a los efectos de la actividad de Google, el concepto de “fragmentos”, que excluye la posibilidad de incluir la totalidad o una parte sustancial de la noticia (en este caso, la “obra” sería el artículo o la noticia publicada en un periódico o en un sitio web).

No se contempla en este precepto un límite cuantitativo a la cita, por lo que la doctrina acude a criterios cualitativos, acerca del carácter sustancial del fragmento reproducido.  Dado que es una representación “no sustancial” la amparada por el derecho de cita, queda fuera de toda duda que la reproducción total de la noticia o artículo no se encuentra amparada por la cobertura ofrecida por este derecho.

En cuanto al segundo inciso del artículo 32, relativo a las reseñas y revistas de prensa, ha de ser objeto de una especial consideración.

Las reseñas, entendidas como escritos en los que se da noticia de un libro, una película, etc., no presentan una especial peculiaridad a la hora de ser calificadas como “citas”, en relación con los fragmentos que incluyan de la obra a la que se refieran.

Es, en concreto, el concepto de “revista de prensa” el que, a priori, más se ajusta a la conducta realizada por Google. En función de lo que se considere como “revista de prensa”, la actuación de Google podría verse justificada. Si entendiésemos que la revista de prensa (que el segundo inciso del artículo 32 equipara a “cita”) puede contener a la totalidad de los artículos de otras publicaciones supondría que dichos artículos podrían reproducirse íntegramente.

Hemos de defender, sin embargo, un concepto distinto de “revista de prensa”. Así, lo habitual es que en las “revistas de prensa” se recojan extractos o partes de artículos, y no reproducir íntegra o sustancialmente escritos publicados en otros medios. Esta interpretación encuentra mejor acomodo en la regulación de la propiedad intelectual que realiza el TRLPI, ya que de lo contrario se podría caer en contradicciones con el artículo 33, que se pasamos a analizar a continuación.

“Artículo 33. Trabajos sobre temas de actualidad.

1.         Los trabajos y artículos sobre temas de actualidad difundidos por los medios de comunicación social podrán ser reproducidos, distribuidos y comunicados públicamente por cualesquiera otros de la misma clase, citando la fuente y el autor si el trabajo apareció con firma y siempre que no se hubiese hecho constar en origen la reserva de derechos. Todo ello sin perjuicio del derecho del autor a percibir la remuneración acordada o, en defecto de acuerdo, la que se estime equitativa.

Cuando se trate de colaboraciones literarias será necesaria, en todo caso, la oportuna autorización del autor.

2.         Igualmente, se podrán reproducir, distribuir y comunicar las conferencias, alocuciones, informes ante los Tribunales y otras obras del mismo carácter que se hayan pronunciado en público, siempre que esas utilizaciones se realicen con el exclusivo fin de informar sobre la actualidad. Esta última condición no será de aplicación a los discursos pronunciados en sesiones parlamentarias o de corporaciones públicas. En cualquier caso, queda reservado al autor el derecho a publicar en colección tales obras.”

Este artículo constituye un reflejo de los posibles conflictos que pueden surgir entre el derecho del autor sobre su obra y el principio de la libertad informativa. Es en este precepto del TRLPI en el que Google, en principio, podría encontrar justificación jurídica para la reproducción de los artículos y noticias sin consentimiento de los autores.

Sin embargo, un primer análisis del artículo muestra la dificultad de que la conducta de Google pueda hallarse comprendida en él. En primer lugar, es discutida la aplicabilidad de este artículo a Internet, ya que la “red de redes” no es estricta ni exclusivamente un medio de comunicación social. Por otro lado, y según la actividad realizada por Google, se hace constar en origen la “reserva de derechos” a la que se refiere el apartado 1. Así, el periódico “ABC”, “El Periódico” o “La Vanguardia Digital” hacen constar expresamente la reserva de los derechos de propiedad intelectual, facultando a los usuarios únicamente a un uso privado de la información allí establecida.

Adicionalmente, hemos de insistir en que, conforme al artículo 1 del TRLPI, “la propiedad intelectual de una obra literaria, artística o científica corresponde al autor por el solo hecho de su creación”. Por tanto, la eventual inscripción de los derechos de autor en el Registro de la Propiedad Intelectual es meramente declarativa, sin que la no inscripción del derecho del autor en dicho Registro suponga su no protección.

La posibilidad de reserva de los derechos por parte del autor en lo que respecta a trabajos y artículos sobre temas de actualidad difundidos por los medios de comunicación social implica una diferencia radical con el denominado “derecho de cita”, ya que, si la reserva de derechos se produce ello significará que tales trabajos y artículos no podrán ser reproducidos, distribuidos ni comunicados públicamente en su totalidad.

Se discute por la doctrina la validez de las “reservas de derechos” generales, que afecten a todo el contenido de una página web o de una publicación. Según algunos autores, reconocer la eficacia de estas reservas generales supone vaciar de contenido el artículo 33 del TRLPI, por lo que sería necesario que constasen reservas individualizadas para cada artículo o trabajo.

Sin embargo, a la luz del artículo 18 del Reglamento para la ejecución de la Ley de 10 de enero de 1879 sobre Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto de 3 de septiembre de 1880, (todavía en vigor en este punto), hemos de optar por la validez de las reservas generales de derechos, ya que en el citado precepto aparece expresamente mencionada tal posibilidad al afirmar que: “Todo cuanto se inserte en publicaciones periódicas podrá ser reproducido sin previo permiso por las demás publicaciones, si no se expresa en general o al pie de cada trabajo la circunstancia de quedar reservados los derechos; pero en todo caso la publicación periódica que reproduzca algo de otra estará obligada a citar la original de donde copia”.

Por otro lado, hemos de incidir aquí en lo ya señalado al comienzo de nuestra opinión, acerca del carácter de obra protegida por el TRLPI de los artículos y noticias periodísticos, respecto a si éstos llegan a poseer un grado de originalidad suficiente para recibir cobertura jurídica por parte de este texto legal.

Una reserva de derechos efectuada por el titular del medio escrito o la página web de la que se obtengan noticias sólo será operativa en la medida en que la obra a la que afecte sea susceptible de gozar de esta protección.

En cualquier caso, hemos de señalar que, incluso en el caso de que no constara la reserva de los derechos de autor, o no se considerase válida la reserva general, el supuesto de libre utilización por parte de Google de los artículos y trabajos realizados por un determinado autor operaría “sin perjuicio del derecho del autor a percibir la remuneración acordada o, en defecto de acuerdo, la que se estime equitativa”, por lo que estaríamos ante una especie de “licencia obligatoria”, por la que Google tendría que pagar una remuneración a los titulares de los derechos sobre los artículos y noticias que incorpore a su Portal, independientemente de la existencia de tal reserva general.

Sitios web y prensa internacional

En relación con la publicación de resúmenes traducidos de los artículos y noticias aparecidos en la prensa y páginas web de otros países, se plantea la protección de derechos de personas físicas/jurídicas nacionales de otros países que pueden verse vulnerados por la utilización de los contenidos de sus páginas web por parte de Google.

Se trata por tanto de una cuestión de Derecho Internacional Privado, en la que es preciso considerar el régimen convencional (entre los que cabe mencionar el Convenio de la Unión de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas de 1886, el Acuerdo Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio y los Tratados de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual), la normativa comunitaria y la propia legislación interna. Cada norma o convenio resultará de aplicación dependiendo del país en el que se encuentre localizado la fuente de la información a la que se haga alusión.

Este análisis tan amplio excede del alcance de esta opinión, por lo que nos limitaremos a señalar ciertas características de las normas mencionadas.

Así, el Convenio de Berna establece el principio de tratamiento nacional como criterio básico para determinar el régimen normativo aplicable a la protección de obras literarias y artísticas, que garantiza a los autores la tutela de estos bienes más allá del país de origen, al prever el acceso de los extranjeros nacionales o residentes en un país de la Unión al mismo régimen de protección establecido para los nacionales del Estado en que se reclama la protección. Además, el Convenio de Berna establece una serie de reglas materiales que fijan un mínimo de protección común en los Estados participantes, referente a los plazos mínimos de protección de los derechos, el derecho exclusivo de reproducción y sus límites, etc.

El Acuerdo ADPIC, por su parte, establece como principios básicos el de trato nacional y el de trato de la nación más favorecida, por el cual las ventajas concedidas a los nacionales de cualquier país se extienden a los nacionales de los demás Estados miembros signatarios del Acuerdo.

En cuanto a los tratados de la OMPI, hemos de hacer mención a los Tratados sobre derechos de autor (TDA), y al Tratado sobre interpretaciones o ejecuciones y fonogramas (TIEF), concluidos en diciembre de 1996.

Finalmente, hemos de considerar que el TRLPI, después de establecer la primacía del Derecho convencional, establece como solución de cierre el principio de reciprocidad. Así, el artículo 155.3 establece que “En todo caso, los nacionales de terceros países gozarán de la protección que les corresponda en virtud de los Convenios y Tratados internacionales en los que España sea parte y, en su defecto, estarán equiparados a los autores españoles cuando éstos, a su vez, lo estén a los nacionales en el país respectivo”. Tiene relevancia esta cuestión en cuanto a las recomendaciones que luego se expondrán.

Comentarios finales

De acuerdo con las ideas desarrolladas y las conclusiones alcanzadas en esta opinión, consideramos que Google debería adoptar ciertas medidas cautelares de carácter procedimental al objeto de disminuir las posibles responsabilidades en las que pudiera incurrir por incumplimiento de la legislación de Propiedad Intelectual en el caso de que algún medio decidiera emprender acciones en España basadas en derecho español.

De hecho, como hemos visto, la posibilidad por parte de los autores de los contenidos informativos de exigir una remuneración acordada o, en defecto de acuerdo, la que se estime equitativa, ya existe en nuestra normativa. Otra cuestión diferente es que no se exija por razones o intereses de muy diversa entidad entre los que se encuentran que son los propios medios de comunicación los más interesados en que sus noticias aparezcan en los motores de búsqueda de Google y otros.

Así, una posible solución consistiría en la conclusión de acuerdos con las distintas páginas web y prensa escrita de las que se quieran obtener noticias y artículos periodísticos, ya sean españoles o extranjeros.

Disponer de las oportunas autorizaciones por parte de los propietarios de las informaciones para que sean utilizadas por Google supondría, probablemente, el pago de una cierta cantidad en concepto de contraprestación económica. Hemos de ver esta consecuencia como algo lógico, ya que la utilización de una información sin contar con los derechos que correspondan a un tercero podría incluso llegar a calificarse, al margen de las consideraciones relativas al derecho de la propiedad intelectual, como un acto de competencia desleal.

A modo de conclusión, hemos de insistir -por tanto- en la conveniencia de llegar a acuerdos con los titulares de los derechos de explotación de propiedad intelectual, tanto en el ámbito nacional como en el extranjero, especialmente, teniendo en cuenta que nada impide que, según se ha visto, un autor nacional de otro Estado distinto al español pueda llegar a gozar de la protección jurídica que el TRLPI brinda a los españoles.

Publicado en: diariojuridico.com