Félix Plasencia Sánchez Abogado del Estado (exc.) Socio de CMS Albiñana & Suárez de Lezo

 Los organismos reguladores tienen su origen en la práctica norteamericana. Las independent regulatory agencies o commisions nacieron en Estados Unidos para supervisar y regular los sectores económicos más relevantes. La primera de ellas fue la Interstate Commerce Commision, creada en 1887 como organismo de control del sector ferroviario.

Inspirados en la fisonomía de los norteamericanos, los reguladores surgen en la Europa continental durante los procesos liberalizadores de la década de los ochenta y noventa del siglo pasado. Al desaparecer el monopolio estatal sobre determinados sectores (telecomunicaciones, energía), se crean organismos independientes para garantizar el juego de la libre competencia y el respeto a las obligaciones de interés general. Este contexto es, obviamente, muy diferente al que había motivado la aparición de los reguladores en Estados Unidos. Por ello se ha dicho que, en Europa, más que a un fenómeno de regulación, responden a la “desregulación” o “liberalización” de actividades.

Situación actual

En este contexto, nacieron en España los organismos reguladores más conocidos: la Comisión Nacional de Energía y la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Más tarde, aparecerán la Comisión Nacional del Sector Postal, la Comisión Nacional del Juego y la Comisión de Regulación Económica Aeroportuaria.

En la actualidad, estas cinco entidades son las únicas que legalmente merecen la calificación de organismos reguladores de acuerdo con la disposición que establece su régimen general: la Ley de Economía Sostenible. Quedan al margen, la Comisión Nacional de la Competencia —a la que se aplican parcialmente sus disposiciones— y otros organismos de apariencia semejante pero funciones diferentes: la Comisión Nacional del Mercado de Valores, el Banco de España y el Consejo de Seguridad Nuclear.

El esquema vigente es, pues, de regulación multisectorial: existe un regulador especializado para cada actividad sujeta a supervisión. La Comisión Nacional de Competencia actúa de forma transversal y vela por el respeto de las normas de competencia en todos los sectores.

Sin embargo, pese a su disparidad, los reguladores participan de notas comunes: la atribución de funciones normativas, de control y supervisión, arbitrales y sancionadoras; la especialización de sus miembros; y, sobre todo, la nota de independencia frente a la Administración y los operadores económicos.

Hacia una revisión del sistema…… o una alteración de sus bases actuales

El Proyecto de Ley de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, publicado en el Boletín Oficial de las Cortes el pasado 19 de octubre altera el esquema de regulación vigente. Y lo hace —pese a que su Exposición de Motivos aluda a una mera revisión del sistema— mediante una modificación integral que altera sustancialmente las bases de la regulación.

Es evidente en un aspecto fundamental: el Proyecto supone la transición de un sistema de regulación sectorial —con organismos reguladores especializados para cada rama sujeta a supervisión— a otro de regulación multisectorial articulado en torno a un único macro-regulador: la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

La reforma se justifica por las bondades del regulador único: reducción de costes materiales y recursos humanos y por la teórica menor influencia del poder público y los operadores. Pero también entraña la pérdida de la principal ventaja de la regulación por sectores: el conocimiento profundo de un determinado sector y de los aspectos relevantes de las operaciones realizadas en el mismo, más difícil de alcanzar con un regulador único.

Este nuevo regulador tendrá una estructura semejante a la de los actuales. El nombramiento de sus órganos y la duración de sus mandatos también serán parecidas. Y, desde luego, se les reconoce idéntica independencia a la actual. Sin embargo, funcionalmente, su importancia será menor. Este es, a mi modo de ver, el segundo aspecto esencial del Proyecto.

En efecto, las competencias de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia no serán la adición de las que actualmente ostentan los organismos reguladores. En el proceso de fusión se quedan en el camino algunas muy relevantes que retornan al seno de la Administración en sentido estricto. Y aunque la Exposición de Motivos le resta importancia —señala que las tareas que pasan de los reguladores a los ministerios son de  “índole administrativa” o “escasa utilidad”— la realidad es muy diferente: entre las competencias objeto de poda se encuentran algunas tan importantes como la facultad de imponer obligaciones a los operadores de telecomunicaciones; la autorización de adquisición de participaciones por las empresas del sector energético bajo la llamada Función 14ª; o la aprobación de las relaciones de operadores dominantes.

Naturalmente, el desapoderamiento de funciones cruciales antes atribuidas a organismos reguladores independientes para “devolverlas” a la Administración supone una importante pérdida de importancia relativa del regulador. Y, aunque resulte disimulada por la acumulación de funciones en un supervisor único, la conclusión parece evidente: más allá de la creación de un macro-regulador, el Proyecto entraña un cambio de paradigma de la regulación en España.

Publicado en: diariojuridico.com