Un análisis de José Eugenio Soriano Of Counsel de Lupicinio Abogados International Attorneys Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense

 Ángel Valdés Socio y Director de Competencia de Lupicinio Abogados International Attorneys

La CNC sustituyó hace cinco años al Tribunal de Defensa de la Competencia y, ahora, a su vez, va a ser sustituida por una nueva Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), convocando así sus últimas jornadas celebradas en su sede el 6 de noviembre.

Precisamente comenzaremos, permítasenos alterar el orden, por la exposición final que el Secretario de Estado de Economía y  Apoyo a la Empresa, Fernando Jiménez Latorre, hizo en este foro, a propósito, exactamente, de la nueva ley.

Naturalmente, en su papel defendió el proyecto  de integración de, nada menos, 7 órganos reguladores e institucionales, con los siguientes argumentos: a) derecho comparado, donde mostró algunos diseños institucionales semejantes al propuesto; b) ahorro de costes, al quedar en pocos altos cargos el equipo director; c) recuperación de actos de gestión administrativa solamente para los Ministerios, si bien este punto no queda todavía suficientemente claro desde la perspectiva de la independencia del órgano; d) reforzamiento de la independencia, dado el carácter horizontal del órgano, lo que parece apuntar a mayores dificultades desde la perspectiva de la “captura del regulador”, es decir, puesto que no existe un coloquio ni un diálogo único entre una empresa y la agencia reguladora y de competencia, un agente empresarial tendría mayores dificultades para capturar y secuestrar la voluntad del órgano regulador. No queda claro, no obstante, el ámbito, extensión y límites de la fusión entre órganos reguladores y no reguladores, debiendo esperar al debate parlamentario en el Congreso.

Así, se entonó el réquiem por la CNC, si bien, como Ave Fénix, deberá renacer de sus cenizas encarnándose en la resurrección que le prestarán, nada menos, que las siete agencias que se refunden.

La partitura de esta oración fúnebre fue entonada por la propia Administración, ya que las dos mesas que compusieron las jornadas estaban formadas por cargos administrativos, con apenas un solo profesor universitario como, digámoslo así, representante de la sociedad civil.

La presentación corrió a cargo del todavía Presidente, Joaquín García Bernaldo de Quirós, quien, curiosamente, puso muy claramente de manifiesto que también las Administraciones Públicas incumplen en no pocas ocasiones la Ley de Defensa de la Competencia. Esto es importante, porque demuestra que el interés general puede ser vulnerado en ocasiones por la propia Administración. O dicho de otra forma, dado el carácter revisor del proceso contencioso – administrativo, cuando el particular recurre lo hace precisamente invocando el interés general, exactamente igual que el Abogado del Estado o Letrado de las Administraciones Públicas. Tanto unos, públicos, como otros, defensores privados, en el ámbito del contencioso administrativo lo que defienden es el interés general derivado de la ley

El particular nunca recurre diciendo que su interés es éste o aquel. No; lo hace indicando que se ha violado la legalidad y que, suscitado el contraste de legalidad y eventualmente probado una errónea apreciación, se demuestra que no se ha aplicado correctamente el interés general establecido en la ley. Por  ello, se solicita la anulación del acto administrativo.

Cuando, efectivamente, las propias Administraciones Públicas, por ejemplo un Ayuntamiento o una Comunidad Autónoma, se entrecruzan en el camino de la CNC, puede ocurrir, como indicó el Presidente, que sean reos de una infracción anticoncurrencial. Insistimos en el valor de reconocer que el interés general, al final, se tiene que demostrar y que no es monopolio de la Administración Pública, siendo en último término el juez quien lo concrete en su sentencia anulando o no el acto administrativo.

La primera mesa, totalmente integrada por representantes públicos, fue magistralmente moderada por la Magistrada  Mercedes Pedraz Calvo, quien coordinó con exactitud los tiempos, permitiendo así el debate público. Intervino, con claridad,  Clara Guzmán, Directora de Investigación, quien, tras indicar el peligro gravísimo que encierran los cárteles, máxime en un país como España, hizo un extenso repaso de los nuevos logros de la CNC, tales como la creación de una unidad encargada precisamente de este tema, las numerosas terminaciones convencionales y el alcance del programa de clemencia – del que destacó que era una importante, pero no única, fuente de información para abatir a los cárteles,  a diferencia de otros países de la UE donde prácticamente la lucha contra los cárteles se concreta en la denuncia y ulterior clemencia –.

Destacó también los enormes esfuerzos del aparato burocrático para continuar en esta lucha pro competencia, máxime en unos momentos en que se están suprimiendo algunos órganos autonómicos.

Intervino en esta misma mesa  Patricia Muñoz, Abogada del Estado ante la Audiencia Nacional, quien destacó como de 113 medidas cautelares solicitadas este año, solamente se había concedido una, y ésta, por razones de estar en concurso la empresa, se iba a revisar. Posteriormente, criticó que la Audiencia Nacional morigerara las multas de la CNC, ya que la política de competencia exigía ejemplaridad. Sin embargo, éste es un debate abierto ya que la ejemplaridad es un elemento muy discutible en el derecho sancionador, que no es política sino aplicación directa de las leyes. Por nuestra parte, creemos, que hacer ejemplaridad no es siempre un elemento que haga justicia en el caso concreto, ya que el justiciable a quien le toque en suerte servir de ejemplo realmente no es alguien a quien se haga sólo justicia, sino también política, y los Tribunales no están para eso.

Por su lado,  Antonio Maudes, Director de Promoción de la Competencia de la CNC, exhibió un lúcido y lucido análisis de la promoción de la competencia, incluso en una época de crisis, mostrando los progresos que la aplicación de la ley había permitido obtener tanto en promoción de competencia como en prestigio institucional.

Tras el debate, donde se pusieron de manifiesto puntos de vista diferentes, especialmente en cuanto a la idea de interés general y proceso contencioso, se dio paso a la segunda mesa. Ésta estuvo dedicada al sector de carburantes de locomoción, donde, como es conocido, los precios se han disparado. Moderada por Cecilio Madero, Director General Adjunto de la DGCOMP europea, expuso d Raúl Yunta, Director General de Hidrocarburos de la Comisión Nacional de la Energía, quien mostró el último informe realizado por dicho organismo, con abundancia de datos, proponiendo la mejora en muchos comportamientos de los agentes, especialmente haciendo hincapié en el derecho comparado y, muy singularmente, en el Derecho francés.

Inmaculada Gutiérrez, miembro del Consejo de la CNC, expuso un buen resumen del informe llevado a cabo por la Comisión y mostró las ventajas de la coordinación administrativa, ya que fue precisamente la CNE la que suministró los datos a la CNC. Ambos informes son coincidentes y muestran la necesidad de introducir mayor competencia.

Juan Luis Jiménez, profesor de la Universidad de Las Palmas, coincidió, desde una perspectiva académica, con la posición de la CNC, mostrando las carencias que, teóricamente al menos, existían en estos mercados.

En el debate, desde el público se exigió que ambos informes deberían mostrar pruebas, tales como denuncias en el abastecimiento, negativas de suministro, control sobre los depósitos e infraestructuras, anunciándose así un debate de interés, en el que, una vez más, los juristas parecen inclinados a reposar sobre el caso concreto, real, probado, mientras que los economistas se inclinan más por las teorías generales, sin necesidad a veces de las pruebas a las que estamos acostumbrados los juristas.

Sin duda ha sido una buena despedida de este órgano que, tras cinco años y cinco jornadas, va a poner fin a su devenir. Un nuevo acontecer se anuncia. Veremos qué nos trae el alumbramiento de un nuevo organismo, macro organismo, del que esperemos no sufra de gigantismo sino que sea un  organismo vivo, bien armado y dispuesto a hacer también un hueco al Derecho.

Publicado en: diariojuridico.com