El 28 de diciembre de 2012 se publicó en el BOE la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre por la que se modifica el Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, que entrará en vigor a los 20 días de su publicación en el BOE. 

Los puntos más destacados de la reforma, según un informe realizado el 31 de diciembre por Adriana de Buerba, letrada del Despacho Pérez-Llorca, son los siguientes:

I. Responsabilidad penal de los partidos políticos y de los sindicatos

Los partidos políticos y sindicatos dejan de disfrutar de la exclusión de responsabilidad penal establecida hasta ahora en el artículo 31 bis.5 del Código Penal (“CP”). En consecuencia, a partir de la entrada en vigor de la LO7/2012, los partidos políticos y sindicatos podrán incurrir en responsabilidad penal en la misma medida que cualquier otra persona jurídica privada1.

II. Reforma del delito fiscal

a) Subtipo privilegiado

Se regula un nuevo tipo privilegiado que permite imponer la pena inferior en uno o dos grados a los responsables del delito fiscal cuando, antes de que transcurran dos meses desde la citación judicial como imputados, realicen las siguientes conductas:

(i) al obligado tributario o al autor del delito, si satisface la deuda tributaria y reconoce judicialmente el delito;

(ii) a otros partícipes en el delito distintos del obligado tributario o del autor del delito, si colaboran activamente en la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos o para la averiguación del patrimonio del obligado tributario o de otros responsables del delito.

b) Subtipo agravado

Se introduce un nuevo subtipo agravado cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

(i) que la cuantía de la cuota defraudada exceda de 600.000 euros;

(ii) que la defraudación se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal; o

(iii) que se utilicen personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuestos, negocios o instrumentos fiduciarios o paraísos fiscales o territorios de nula tributación2 que oculten o dificulten la determinación de la identidad del obligado tributario o del responsable del delito, la determinación de la cuantía defraudada o del patrimonio del obligado tributario o del responsable del delito.

Las penas contempladas para el subtipo agravado son: (i) prisión de dos a seis años, (ii) multa del doble al séxtuplo de la cuota defraudada, y (iii) pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayuda públicas o de disfrutar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de cuatro a ocho años3.

El aumento de la pena de prisión implica, en estos casos:

(i) que la competencia para el enjuiciamiento corresponda a la Audiencia Provincial con posibilidad, en su caso, de ulterior recurso de casación ante el Tribunal Supremo y

(ii) que el plazo de prescripción se eleve hasta diez años.

c) La regularización

La regularización pasa a ser un elemento del delito y no sólo una causa de exclusión de la pena. Hasta ahora, la regularización no eliminaba el delito fiscal sino sólo la posibilidad de imponer una pena al defraudador. Con esta reforma, una vez completada la regularización, el delito mismo desaparece. En la práctica, esta diferencia tendrá como efecto, por ejemplo, que no se pueda perseguir como delito de blanqueo de capitales la transformación u ocultación de patrimonios no declarados después de regularizados. También se ha dicho que convierte al delito fiscal en imprescriptible, ya que exige para su consumación un elemento negativo como es el de que no se haya regularizado la deuda tributaria. Sin embargo, los informes previos a la reforma emitidos por el Consejo General del Poder Judicial y la propia Exposición de Motivos de la LO 7/2012 parecen rechazar esta interpretación, por otra parte absurda.

La reforma aclara que sólo excluye el delito fiscal la regularización que reúna los siguientes requisitos:

(i) que se lleve a cabo mediante el completo reconocimiento de la deuda tributaria eludida y

(ii) que vaya acompañada del pago íntegro de la deuda tributaria5.

Como hasta ahora, ambos requisitos – reconocimiento de la deuda y pago – deben producirse de forma espontánea, es decir, antes de que el sujeto tenga conocimiento de que la AEAT ha iniciado actuaciones de comprobación tendentes a la determinación de la deuda objeto de regularización o, en caso de que tales actuaciones no se hayan producido, antes de que se interponga querella o denuncia dirigida contra él.

d) Perseguibilidad

En los casos en los que la defraudación se lleve a cabo en el seno de una organización o grupo criminal, o por personas o entidades que actúen bajo la apariencia de una actividad económica real sin desarrollarla de forma efectiva, el delito será perseguible desde el mismo momento en que se eluda el pago de una cantidad igual o superior a 120.000 euros, sin necesidad de esperar a que expire el periodo voluntario de declaración del tributo correspondiente.

e) Ejecución en vía administrativa

El procedimiento penal no paralizará la acción de cobro de la deuda tributaria en vía administrativa por parte de la AEAT, salvo que se den las siguientes excepciones:

(i) que se preste garantía, en cuyo caso, el Juez, de oficio o a instancia de parte, acordará la suspensión de las actuaciones de ejecución; o

(ii) que la ejecución pudiera ocasionar daños irreparables o de muy difícil reparación y no pudieran prestarse garantías, en cuyo caso, el Juez podrá acordar la suspensión con dispensa total o parcial de garantías.

III. Reforma de los delitos contra la Seguridad Social

Para el delito contra la Seguridad Social, la LO 7/2012 introduce las mismas reformas que para el delito fiscal en lo que respecta a: (i) la regularización, (ii) la exacción de la deuda en vía administrativa y (iii) el subtipo privilegiado en caso de confesión.

Además, se introducen las siguientes novedades:

A. Tipo básico del delito contra la Seguridad Social (artículo 307 CP)

a) Disminución de la cuantía

Se cometerá delito contra la Seguridad Social por la defraudación de una cantidad superior a 50.000 euros en cuatro años naturales. Con ello, disminuye considerablemente la cuantía típica que, hasta ahora, se situaba en 120.000 euros en un año natural.

b) Aumento de la pena

Se añade la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años a las penas de prisión de uno a cuatro años y multa del tanto al séxtuplo ya previstas.

B. Subtipo agravado (artículo 307 bis CP)

Se introduce un subtipo agravado, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

(i) que la cuantía de la cuota defraudada exceda de 120.000 euros;

(ii) que la defraudación se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal; o

(iii) que la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuestos, negocios o instrumentos fiduciarios o paraísos fiscales o territorios de nula tributación oculte o dificulte la determinación de la identidad del obligado frente a la Seguridad Social o del responsable del delito, la determinación de la cuantía defraudada o del patrimonio del obligado tributario o del responsable del delito.

Las penas contempladas para estos casos son: (i) prisión de dos a seis años, (ii) multa del doble al séxtuplo de la cuota defraudada, y (iii) pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayuda públicas o de disfrutar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de cuatro a ocho años. Como en el caso del delito fiscal, el aumento de la pena implica también que la competencia para el enjuiciamiento corresponda a la Audiencia Provincial y que el plazo de prescripción se eleve hasta diez años.

Es destacable que la cuantía defraudada que permite aplicar este subtipo agravado se fije en 120.000 euros en cuatro años cuando, hasta esta reforma, venía situándose en 600.000 euros por año según criterio jurisprudencial, a falta de expresa previsión del Código Penal.

C. Fraude de prestaciones de la Seguridad Social (artículo 307 ter CP)

a) Tipo básico

Se crea un nuevo delito de fraude de prestaciones de la Seguridad Social que castiga al que “obtenga, para sí o para otro, el disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su obtención, por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración Pública.”

b) Subtipo agravado

Se regula un subtipo agravado de este nuevo delito castigado con penas de (i) prisión de 2 a 6 años, (ii) multa del tanto al séxtuplo de la cuantía defraudada, y (iii) pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de 4 a 8 años, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

(i) que el valor de las prestaciones fuera superior a 50.000 euros, o

(ii) que la defraudación se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal, o

(iii) que se hayan utilizado personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuestos, negocios o instrumentos fiduciarios o paraísos fiscales o territorios de nula tributación que oculten o dificulten la determinación de la identidad del obligado frente a la Seguridad Social o del responsable del delito, la determinación de la cuantía defraudada o del patrimonio del obligado tributario o del responsable del delito.

c) Excusa absolutoria

Se excluye la imposición de la pena pero no la tipicidad de la defraudación, si:

(i) se restituye el importe de las prestaciones indebidamente percibidas, incrementado con el interés anual aumentado en dos puntos;

(ii) antes de conocer la iniciación de actuaciones inspectoras o del procedimiento penal.

IV. Nuevo delito contra los derechos de los trabajadores

Se tipifica un nuevo delito contra los derechos de los trabajadores, en el artículo 311 del CP, que castiga con penas de prisión de seis meses a seis años y multa de seis a doce meses a quienes den ocupación simultáneamente a una pluralidad de trabajadores sin comunicar su alta en el régimen de la Seguridad Social que corresponda o, en su caso, sin haber obtenido la correspondiente autorización de trabajo, siempre que el número de trabajadores afectados sea al menos de:

(i) el 25% en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de 100 trabajadores;

(ii) el 50% en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de 10 trabajadores y no más de 100; o

(iii) la totalidad de los mismos, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de 5 trabajadores y no más de 10.

V. Nuevo delito de malversación de caudales públicos

Se introduce un nuevo delito de malversación de caudales públicos en el artículo 433 bis del CP que castiga con penas de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a diez años y multa de doce a veinticuatro meses a la autoridad o funcionario público que, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la entidad pública de la que dependa:

(i) falseare su contabilidad, los documentos que deban reflejar su situación económica o la información contenida en los mismos fuera de los supuestos previstos en el artículo 390 del CP7; o

(ii) facilite a terceros información mendaz relativa a la situación económica de la misma o alguno de los documentos o informaciones a que se refiere el apartado anterior.

Si se llegare a causar el perjuicio económico a la entidad, se impondrán las penas de prisión de uno a cuatro años, inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a diez años y multa de doce a veinticuatro meses.

Publicado en: diariojuridico.com