Por Cristina Borrallo Fernández, abogada de MAB Legal

Son muchas las ejecuciones hipotecarias que se están produciendo en el día a día de nuestro país. Millones de familias se ven abocadas a la pérdida de sus inmuebles, derivadas de la incapacidad de pago generada por la imposibilidad de encontrar un empleo o la pérdida del mismo.

Parece ser que todo se está escapando de las manos de la propia voluntad del deudor, quien deseoso de pagar y ansioso por encontrar un empleo, se ve condenado a un procedimiento de ejecución hipotecaria.

El Gobierno ha ido poniendo parches a toda esta situación aprobando Reales Decretos, según el trámite de urgencia social, para intentar dar una solución rápida a pocos españoles.

Con el Real Decreto 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, se trata de proteger al deudor con medidas, como el incremento del porcentaje del tipo de subasta, aumentándolo al 60%, y el aumento de la inembargabilidad del Salario Mínimo Interprofesional, el cual se incrementará en un 50 por ciento y además en otro 30 por ciento por cada miembro del núcleo familiar que no disponga de ingresos propios regulares.

Como puede verse, esta medida fomenta, en todo caso, la posición del deudor tras la ejecución hipotecaria, pero no resulta aplicable en el estadio previo.

El Real Decreto 6/2012, de 10 de marzo de 2012, más conocido como Código de Buenas Prácticas, hace un mandato dispositivo a las Entidades Bancarias para que otorguen la dación en pago a determinados clientes que encajen dentro de los umbrales establecidos. Este Real Decreto ha sido de poca aplicación debido a que, los umbrales necesarios son muy exigentes y porque, aun dándose los requisitos necesarios, los Bancos pueden o no aceptar la adhesión a esa medida.

Con el Real Decreto 27/2012, de 15 de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, el cual establece la posibilidad de suspender el lanzamiento de la vivienda habitual en unos casos económicos muy puntuales y para deudores en una posición jurídica concreta, se ha dado solución jurídica a muy pocas personas.

Sin embargo, y lo peor de todo, es que el episodio no acaba ahí, sigue teniendo un estadio posterior. El deudor hipotecario, tras la ejecución y pérdida de su propiedad verá como con su patrimonio debe responder por el remanente de deuda, el cual estará compuesto por la parte del capital que no se cubre con la subasta de la finca, más los intereses moratorios y las costas judiciales. El acreedor no satisfecho totalmente, continuará con la ejecución en forma ordinaria, en base al polémico artículo 579 de la LEC.

Existen algunos Autos judiciales por los cuales opera la datio pro soluto, es decir, que con la transmisión de la propiedad se salda la deuda. Ejemplo de ellos han sido el Auto 111/2010, de la Audiencia Provincial de Navarra de 17 de diciembre de 2010, el Auto 4/2011 de la Audiencia Provincial de Navarra de 28 de enero de 2011, el Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Valladolid de 27 de febrero de 2012 (Auto 2012/357) o el Auto de la Audiencia Provincial de Girona, de 16 de septiembre de 2011 (Auto 2011/2172)

El problema fundamental gira en torno a la posible abusividad de los intereses moratorios. No existe un criterio jurisprudencial firme al respecto, y existen discrepancias en cuanto a la fijación de un porcentaje límite, para delimitar la abusividad o no del mismo.

Ante ello, el Juez lo Mercantil 3 de Barcelona, Don José María Fernández Seijo,  planteó una cuestión prejudicial ante el TJUE (C415/2011) preguntando si las cláusulas moratorias eran abusivas y si la legislación española se adaptaba a la legalidad. Todavía no existe criterio por parte del TJUE pero si de su Abogada General, Doña Juliane Kokkot, la cual presentó sus conclusiones en fecha 8 de noviembre de 2012. Las mismas fueron contundentes al sostener que la normativa española sobre ejecuciones hipotecarias vulneraba la normativa comunitaria, dado que es incompatible con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores

Existe jurisprudencia Europea, como la Sentencia de 14 de junio de 2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea , que ha señalado la obligación que tiene el Juez nacional de examinar de oficio in limine litis el carácter abusivo de una condición general en contratos celebrados con consumidores y la imposibilidad de moderar dicha cláusula debiendo únicamente dejarla sin efecto y ello teniendo en cuenta la fuerza vinculante para el Juez Nacional de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Así lo declaró el Tribunal Constitucional el 13 de diciembre de 2004 (1/2004), donde reafirmó la primacía del Derecho comunitario sobre el Derecho interno.

La legislación española no está dando mayores soluciones al respecto. Este miércoles 30 de enero, el ministro de Economía y Competitividad, Luis de Guindos, anunció en el Congreso una serie de medidas para proteger a los colectivos más afectados por los desahucios. Un paquete de supuestas medidas que de nuevo tratan de proteger la postura del deudor hipotecario, “igualando el desequilibrio de las partes”. Entre las medidas, se encuentran algunas como que, el Juez tendrá mayor discrecionalidad para reducir la deuda hipotecaria, el banco no podrá adjudicarse una vivienda por menos del 70% de su valor ni tampoco podrá ejecutar una hipoteca hasta el tercer mes de impago, y en relación a los intereses de demora, los mismos se limitarán a tres veces el tipo de interés legal del dinero, ahora situado en el 4%. Es decir, se limitarán al 12% aquellos intereses devengados a partir de la entrada en vigor de la ley, es decir, sobre las hipotecas que entren en mora y sobre las actuales, pero no tendrá efectos retroactivos.

Sin duda, un nuevo remiendo que esperemos fructifique y venga seguido de más medidas estructurales y necesarias, tanto a nivel procesal como hipotecario, que frenen la demolición de la situación.

“Tengo una gran fe en los tontos; confianza en sí mismo lo llaman mis amigos”. (Edgar Allan Poe)

Publicado en: diariojuridico.com