“Las administraciones españolas vulneran los derechos fundamentales de los menores inmigrantes no acompañados (Menas) por sus malas prácticas a la hora de determinar su edad”. Esta es una de las principales conclusiones del informe ‘Sólo por estar Solo’, elaborado por la Fundación Raíces en colaboración con la Fundación Abogacía Española, que han presentado esta mañana en Madrid el presidente de la Abogacía, Carlos Carnicer, y la presidenta de la Fundación Raíces, Lourdes Reyzábal, quien ha criticado que estos menores son excluidos del acceso al sistema de protección en igualdad de condiciones al resto de menores en situación de desamparo y son condenados a vivir en la calle.

El informe ha sido realizado a partir de numerosos casos de menores que han tenido contacto con diversas Administraciones públicas desde su llegada a España y a los que la Fundación Raíces ha prestado asistencia legal y social. De los más de 300 jóvenes inmigrantes atendidos por Raíces en los últimos años, en el informe se detallan las circunstancias concretas de 40 de ellos, cuyas identidades se han preservado para no perjudicarles.

El procedimiento de determinación de la edad está previsto en la ley para que ningún inmigrante menor de edad pueda quedar en situación de desamparo por el hecho de estar indocumentado y tener una apariencia física que no asegure su edad real. En el caso de los inmigrantes no acompañados, determinar si son o no menores de edad puede significarles, en iguales circunstancias, estar bajo la tutela y protección del Estado, si se decreta la minoría de edad, o ser internados en un Centro de Internamiento de Extranjeros y expulsados del país, si se establece su mayoría de edad y carecen de permiso de residencia o de trabajo.

Los menores procedentes de Marruecos y el África Subsahariana son los que más sufren las malas prácticas de determinación de la edad, tanto a su entrada en España como cuando ya han sido documentados por sus embajadas y consulados. Aunque las autoridades de sus países certifiquen la minoría de edad, quedan en muchas ocasiones abandonados y totalmente indefensos, porque la Fiscalía General del Estado, de manera sistemática, no da validez a esos pasaportes y partidas de nacimiento de ciudadanos de estos países cuando son menores de edad que llegan solos a nuestro territorio.

Es decir, la Fiscalía determina que son mayores y no pueden seguir, por tanto, bajo tutela de la Administración. De esta forma, se encuentran en la calle con pasaportes y partidas de nacimiento que acreditan su minoría de edad, y sin poder ejercer, por tanto, los derechos de los adultos (trabajar, derecho a solicitar permisos de residencia, etc.)

Además, en cualquier procedimiento judicial en el que se vean inmersos, con dichos documentos que los identifica como menores -y cuya validez nunca es cuestionada por otras administraciones (Ministerio del Interior, Delegaciones de Gobierno, Consejerías de Sanidad o Asuntos Sociales…)- siempre se les reclama la asistencia de su representante legal. Como su tutor legal (entidades de tutela de las Comunidades Autónomas) y la Fiscalía de Protección de Menores resultan ser precisamente los que les han dejado indefensos, los menores se ven obligados a nombrar abogados y procuradores que les defiendan.

Por otra parte, cuando la Fundación Raíces ha acudido a los tribunales para defender los derechos de estos menores, la respuesta judicial ha sido generalmente demasiado tardía, muchas veces cuando ya habían alcanzado la mayoría de edad. Es decir, se produce una falta absoluta de eficacia y efectividad de los recursos legales, tal y como están planteados en nuestro sistema normativo.

Dado que está prevista una reforma de la Ley Orgánica de Extranjería, que puede afectar sustancialmente a los menores migrantes no acompañados, el informe formula una serie de conclusiones y recomendaciones para el legislador y para todas las administraciones implicadas en esta materia.

Conclusiones

Las pruebas para la determinación de la edad en España se han practicado en muchas ocasiones a jóvenes que portaban documentación válida que acreditaba su minoría de edad, contraviniendo así los términos y el procedimiento establecidos por la ley vigente (artículo 35.1 de Ley Orgánica 4/2000).

Las Administraciones públicas han priorizado en numerosos casos el resultado -siempre relativo- de las pruebas médicas de determinación de la edad sobre la documentación considerada válida portada por los menores.

Algunas autoridades españolas han despreciado de forma arbitraria la validez de pasaportes emitidos por países con representación diplomática en nuestro país y que habían certificado su autenticidad.

Las dudas sobre la veracidad de los datos que constan en los pasaportes legales se producen mayoritariamente cuando se refieren a menores no acompañados procedentes de Marruecos y el África subsahariana y no respecto a los demás nacionales de estos países. Es decir, sufren esta discriminación sólo por estar solos.

La decisión definitiva sobre la edad del joven, la que viene determinando si es mayor o menor de edad, la establece en España la Fiscalía mediante Decretos, que, según sostienen algunos, no son recurribles de forma directa, con los devastadores efectos sobre los menores que eso conlleva.

Los Decretos de determinación de edad violentan el artículo 15 de la Constitución y el artículo 37 de la Convención de los Derechos del Niño ya que atentan contra la dignidad del menor, y revelan, en este sentido, un trato degradante hacia ellos en nuestro país.

Como consecuencia de las malas prácticas de las administraciones, a los menores inmigrantes no acompañados se le excluye del acceso al sistema de protección en igualdad de condiciones que el resto de menores en situación de desamparo (españoles o extranjeros menores de edad documentados), condenándolos a vivir nuevamente en la calle, lo que afecta tanto a nivel emocional y psíquico como a su identidad e integridad física.

Recomendaciones

En general, es necesario recomendar al conjunto de las Administraciones públicas una mejor práctica y mayor esfuerzo en identificar a los menores no acompañados y en evaluar el grado de vulnerabilidad, las circunstancias particulares y las necesidades específicas de protección de cada menor. Desde un punto de vista legal, siempre deberá primar la condición de menor frente a la de extranjero.

- En relación con la edad de los jóvenes identificados, las Administraciones implicadas deben garantizar sin ambages un respeto escrupuloso de los artículos 35 de la Ley de Extranjería y 190 del Reglamento, por lo que las pruebas de determinación de la edad solo pueden ser realizadas a menores extranjeros indocumentados cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad. Es decir, nunca se deberían realizar pruebas de edad a menores cuyos documentos identificativos acrediten su minoría de edad, excepto cuando esta documentación quede desvirtuada por vía judicial.

Asimismo deben establecerse mecanismos legales que regulen los recursos a los Decretos Fiscales de determinación de la edad, en un procedimiento con todas las garantías, hoy por hoy inexistentes en nuestra legislación, en aras del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

En el supuesto de que existan indicios de falsedad en torno a los documentos aportados por el menor, la presunción de veracidad de los mismos deberá ser desmontada siempre mediante prueba en contrario y en sede judicial, no pudiendo servir para ello, obviamente, una prueba médica diagnóstica de determinación de la edad.

Ante los conflictos de intereses que se vienen produciendo en numerosas ocasiones entre el menor y la administración de tutela, al menor no acompañado debería serle asignado un letrado para que ejerza la defensa de sus derechos e inste, si ello fuese necesario, el nombramiento de un Defensor Judicial.

Los Colegios de Abogados deben crear un Turno Especial de Letrados formados en materia de menores extranjeros no acompañados, independiente de las Administraciones públicas que intervienen en todo este procedimiento. La asistencia letrada al menor extranjero es un requisito imprescindible para hacer efectivo el derecho del menor a ser oído en el procedimiento de determinación de la edad.