¿Es una asignatura pendiente precisar conceptualmente que es Mediación, como procedimiento estructurado ADR? El “cajón de sastre” de la imprecisión terminológica, en cualquier escenario, suele terminar en un “desastre”. La homogenización es algo que no acompaña precisamente a la oferta en Mediación. Lo que, por otra parte, tampoco estoy seguro de si es algo bueno o malo, en sí mismo. Después de todo, la flexibilidad pretende ser un aliciente más para favorecer el recurso a la mediación, y así se recoge en la mayoría de normas que la regulan.

Sin embargo, entiendo que no es lo mismo hablar de Mediación en según qué ámbitos. Y lo que, posiblemente, pueda aceptarse para unos, no es válido para otros. Pretender conceptualizar la Mediación circunscribiéndola, de forma universal, a solo una Escuela, modalidad o práctica profesional, o, excluyendo de forma genérica las técnicas, recursos o modalidades aportadas por otras Escuelas o prácticas profesionales, me parece un error grave abundando en la confusión general que dificultará su implantación. Defender, desde una posición excluyente, lo que puede funcionar en un ámbito de mediación para cualquier otro, erigidos en custodios del patrón y la vara de medir de la ortodoxia, o arrogarse la facultad de imponer la heterodoxia, descalificando técnicas o modalidades que han ofrecido resultados contrastados en la práctica de esta modalidad ADR en ámbitos específicos, se justifica igual de mal. La diversidad, también la de recursos, técnicas y modalidades tiene un valor intrínseco en sí misma, porque nos enriquece a todos y nos posibilita elegir potencialmente lo más adecuado a cada caso concreto, abriendo los escenarios de acierto.

El “marketing” de la Mediación lleva intentando posicionar en el “mercado” eslóganes del tipo “Más del X % de los asuntos llevados a mediación se resuelven en menos de…”, mientras desde algunos sectores pareciera que se pretenden sustituir por otros del estilo “Menos del X % se resuelven, pero no importa, puede seguir intentándolo más adelante, no ha resuelto su problema pero ha mejorado Vd. su comunicación y empatía. Mantendrá un exquisito equilibrio emocional durante la ejecución de su embargo o desahucio.”

La realidad tiene más de una cara y así el  ‘Rebooting’ the mediation directive, 2014 European Parliament’s Committee on Legal Affairs, nos recordaba que a pesar de sus probados y múltiples beneficios la mediación en asuntos civiles y mercantiles todavía se utiliza en menos del 1% de los casos en la UE. “La mediación parece estar ´de moda´ en ciertos ámbitos académicos, pero en la realidad de la calle los operadores jurídicos y las empresas apenas la conocen y usan”,Balance de la Ley de Mediación y necesidad de nuevas soluciones

La Mediación o es un procedimiento de resolución –efectiva- de conflictos, o no lo es. Focalizar en el acuerdo –como síntesis y objetivo del procedimiento de mediación- es consecuencia de no compartir con tanta alegría la tendencia -que se va extendiendo- de algunas prácticas de mediación que priorizan la gestión de las emociones en el conflicto como el objetivo primero del procedimiento, relegando a un segundo plano la solución del conflicto y complaciéndose en abordar otros aspectos –muy loables- pero que, a mi entender, se alejan de la naturaleza de la institución de la mediación como ADR. Particularmente, cuando hablamos de conflictos concretos y puntuales entre partes individualizadas y no de conflictos de colectivos o grupos, en los que puedo entender mejor la función educativa -a futuro- de la mediación, aun cuando no pueda presentar resultados concretos de solución en el tiempo presente. El tiempo pasará (“As time goes by” de Herman Hupfeld, la canción del film “Casablanca”) puede ser la melodía para conocer algún día dónde están las fronteras en Palestina, si las Falkland en realidad se llaman Malvinas, a quien pertenece Gibraltar, o como los Kurdos se pueden organizar políticamente como estado sin que los crujan desde Turquía, Irán e Irak. Pero no puede ser la música de fondo del problema que el señor X y la señora Y, o la compañía A y la compañía B, tienen entre ellos, sin resolver, hoy, ahora, y para el que recurren –como modalidad alternativa de los tribunales- a mediación.

En Italia el “decreto del fare” ha convertido –automaticamente- a todos los abogados en mediadores, para evitar oposiciones a la implantación de la mediación obligatoria. Aún así, eso no ha evitado la siembra de dudas que también se han querido generalizar a la calidad de la mediación: “De la minoría de ciudadanos que lo han utilizado sólo una parte ha llegado a una conclusión exitosa”, en opinión del Presidente del Organismo Unitario dell’ Avvocatura, Nicola Marino, que aún va más allá cuestionando, no ya el nuevo decreto, sino la propia institución de la Mediación, desde otros prismas, “cómo la dudosa calidad de mediadores, así como la independencia y la imparcialidad de los organismos” que participan en la misma. ¿Se trata solo de corporativismo… y facturación? Italia, mediación y lentejas.

En Argentina, por el contrario, son los juristas los que más activamente se oponen a que otros profesionales ajenos al foro se incorporen a la mediación, convertida, en la práctica, en monopolio de la abogacía,…

El reto está en conciliar la realidad del monumental atasco judicial con la implantación de esta modalidad ADR sin pisar demasiados pies e intentando no ser arrollados por el tsunami desesperado de demasiados colectivos en crisis. Desde luego sería de agradecer que todos supiéramos de lo que estamos hablando, llamando a las cosas por su nombre.

La mediación –como procedimiento estructurado- tiene por objetivo la “resolución de conflictos”. En la misma línea el art. 13.2 de la Ley 5/12 española de mediación civil y mercantil, cuando exige una actitud activa en busca del arreglo, no solo que facilite la comunicación entre las partes y que vele porque dispongan de la información y el asesoramiento suficientes sino que “desarrollará una conducta activa tendente a lograr el acercamiento entre las partes, con respeto a los principios recogidos en esta ley”.

Y es que es importante dejar claro este punto, como base de partida para la comprensión de la naturaleza jurídica de la institución. Porqué es de un procedimiento alternativo o complementario a la justicia ordinaria de lo que estamos hablando, ¿o no?

Lo que no es de recibo, en mi opinión, es que toda la Mediación se esté pretendiendo amparar en una norma, la citada ley 5/12, que en ningún momento persigue la monopolización de todos los ámbitos de la mediación, antes al contrario, determina con gran precisión su ámbito de aplicación. A mayores, excluye explícitamente algunos ámbitos (penal, consumo, laboral, administraciones públicas, incluso aquellas civiles o mercantiles que pudieran afectar a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable) declarando en su Preámbulo que “Las exclusiones previstas en la presente norma no lo son para limitar la mediación en los ámbitos a que se refieren sino para reservar su regulación a las normas sectoriales correspondientes.” Si hablamos de ámbitos de la mediación en general, o fuera de los afectados por la norma en cuestión, ¿qué sentido tiene basar en ella los requisitos y exigencias normativas que le son ajenos?

Es más, la ley mencionada –cito literalmente de su Preámbulo- “se circunscribe estrictamente al ámbito de competencias del Estado en materia de legislación mercantil, procesal y civil, que permiten articular un marco para el ejercicio de la mediación, sin perjuicio de las disposiciones que dicten las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias.”

A mayores, la propia norma expone claramente que “en ningún caso pretende esta norma encerrar toda la variedad y riqueza de la mediación, sino tan sólo sentar sus bases y favorecer esta alternativa frente a la solución judicial del conflicto.” Creo que no pueden existir demasiadas dudas acerca de su ámbito de actuación.

Opino que la mediación permite que un conflicto pueda tener todas las soluciones posibles. Todas las posibles. Pero, aterrizando en la particularidad del caso concreto, entiendo que cuando alguien está dispuesto a jugarse, en algunos casos un poco a la ruleta rusa, a la resolución de un tribunal la solución de su problema, ésta y no otra es su prioridad, la resolución del problema, rápida, efectiva, concluyente, también cuando es derivado a mediación.

Transformar las relaciones entre las partes, trabajar el compromiso de éstas con el conflicto, profundizar en las emociones, etc., ¿cabe la posibilidad de que las partes entiendan o requieran otro tipo de solución a su conflicto y no sólo aquella que el modelo lineal de mediación intrajudicial les propone? Si, quizá. Pero entonces no la habrían buscado inicialmente en el recurso al procedimiento adversarial contencioso del que son derivadas y habrían recurrido, de inicio, a la mediación profesional privada, exponiendo además el alcance de los objetivos que pretenden.

El hecho de que históricamente, la siempre denostada administración de justicia no haya podido resolver adecuadamente muchos conflictos entre partes, no es consecuencia únicamente de una reducción jurídica del conflicto, ni siquiera de las insuficientes dotaciones materiales que se ponen a disposición de jueces y tribunales, sino más bien porque, en muchos casos, la función que se le demanda, o ha demandado, a los órganos jurisdiccionales no ha sido resolver el conflicto, sino sus consecuencias. Porque el conflicto, como tal y en puridad, sólo pueden resolverlo las partes.

La mediación como procedimiento ADR correrá el mismo riesgo. El conflicto se resolverá en la medida que las partes quieran. Pero esto no es una obviedad. Es el quid de la cuestión. Porque no siempre quien acuda a mediación tiene por qué resolver el conflicto, pero en la medida que accede al procedimiento sí, al menos, pretende resolver sus consecuencias. Para ello acude a mediación, igual que podría acudir a la tutela judicial. Y de ahí que la ley permita que el procedimiento pueda concluir también con acuerdos parciales. Qué además soluciona el conflicto, en su esencia, ¡fenomenal! Pero de qué estamos hablando exactamente, ¿de mediación o de terapia de conducta? Y eso no obsta para que todas las técnicas y herramientas que a la mediación le aporten las diferentes áreas de conocimiento (y no solo la psicología) estén a disposición de las partes a través de los mediadores.

Si mi vecino me resulta insufrible (o mi ex pareja, o mi ex socio,…) no tengo (ni quiero) llevarme bien con él. Pero eso no quita para que tenga que tener conflictos enquistados con ellos o tenga que llevarme mal necesariamente. Pretendo romper las cadenas que me atan al conflicto, quiero solucionar las consecuencias del mismo (que además pueden afectar a terceros: hijos, familiares, amigos, socios,…) pero no pretendo una terapia. Obligatoriamente. Cuestión diferente es que sea exactamente eso lo que busco. Nada que objetar. Pero, me malicio que eso no es mediación, o que cuando menos la trasciende.

Nada impide que los mediadores ofrezcan mediaciones singulares que pretendan ambiciosos y trascendentes objetivos más allá (o acá) de la resolución de la disputa puntual en que cristaliza el conflicto que lleva a las partes libremente a ese procedimiento en concreto, tampoco que los potenciales mediados acudan a esas sesiones persiguiendo esos objetivos y resultados, pero si esto puede ser así, que -al menos- resulte como consecuencia de una decisión consciente y convenientemente informada.