Artur Mas anunciando que se celebrará la “consulta” con mecanismos alternativos

La suspensión del Constitucional de la nueva ley de consultas catalana y del decreto de convocatoria de una consulta sobre la independencia de Cataluña el 9 de noviembre marcó el final de la ruta pactada entre los partidos partidarios de la consulta. Unos han apostado por seguir adelante pese a la suspensión y otros quieren seguir presionando para que el Estado tolere la consulta; pero el presidente de la Generalitat, Artur Mas, ha hecho su propia apuesta: organizar una “consulta alternativa” que no se base ni en la ley suspendida ni en el decreto de convocatoria.

“Habrá urnas, papeletas y locales”, explicó este martes Mas. La diferencia con la consulta planeada inicialmente es que se basará en la parte no suspendida de la Ley de Consultas, la que regula los “procesos de participación ciudadana”, sobre los que la Cataluña tiene competencia según su Estatuto. Se trata de procesos como encuestas, audiencias públicas y foros públicos; pero el presidente considera que podrá usarlos para organizar un proceso que tendrá, parece, el formato de una consulta, y en que se planteará la misma pregunta. También se mantiene la fecha, pero habrá sin embargo diferencias cruciales: no se usará el censo oficial y no tendrá lugar en los colegios electorales habituales, sino en edificios de la Generalitat.

De las explicaciones de Artur Mas se deducen más preguntas que respuestas: ¿Le seguirán los demás partidos? ¿Qué garantías hay si no hay censo? ¿Irán a votar los catalanes? Pero especialmente nos preguntamos si realmente ha encontrado un camino para esquivar la suspensión del Constitucional o si simplemente est nueva “consulta” seguirá el camino de su hermana mayor más pronto que tarde.

¿Es legal lo que ha planteado Mas?

“Estamos ante un fraude de ley claro”, asegura Pablo Nuevo, profesor de Derecho Constitucional de la Universitat Abat Oliba CEU. “En la parte no suspendida de la ley de consultas no cabe un procedimiento con la doble pregunta pactada en su día por los nacionalistas, si el procedimiento incluye esta pregunta y los ciudadanos se pronuncian sobre ella en una urna  mediante el voto, es un referéndum”, explica. Para Nuevo, “se ideó la parte de la Ley de Consultas que está suspendida precisamente para este tipo de procesos mientras que los artículos no impugnados prevén encuestas, audiencias públicas y foros de participación, ahí no encaja lo que se está planteando”. “Estamos ante un fraude de ley porque si se mantiene la pregunta y los ciudadanos se pronuncian en las urnas es un referéndum”

Antonio Carlos Pereira, catedrático de Derecho Constitucional en la Universidad Santiago de Compostela, coincide con Nuevo en que asistiríamos a un “fraude a la legalidad”, pero sin embargo lo considera poco relevante porque lo que se está discutiendo es la legitimidad: “Tanto legalismo positivista nos está arruinando el sentido común, si Artur Mas quiere hacer las cosas legalmente como estrategia ante la UE, eso es otra cuestión, pero estos conflictos no se arreglan con leyes, ni siquiera con Constituciones”. “Ni la más democrática constitución del mundo tiene necesariamente que prever la secesión e incluso es lógico que la prohíba. Pero, por lo mismo, ni el más respetuoso y civilizado de los secesionistas del mundo tiene obligación moral de obedecer la prohibición porque la establece la Constitución de una comunidad política que él cuestiona”, añade. “Lo importante no es si el Gobierno tiene a su favor la legalidad – que, al fin y al cabo, podemos decir que en su mayor parte la hace él – sino si tiene a favor la legitimidad democrática. En una democracia, por definición no se puede prohibir acudir al demos”, rebla. “Lo importante no es si el Gobierno tiene a favor la legalidad, sino la legitimidad: en una democracia, por definición, no se puede prohibir acudir al demos”

En cambio, el especialista en Derecho Administrativo Beltrán Gambier no tiene claro si esta “consulta alternativa” vulneraría la ley: “Mas se somete a los dispuesto por el TC pero al mismo tiempo busca un camino alternativo, yo no lo veo claro desde el punto de vista legal pero no conviene apresurarse para hacer calificaciones”. Para Gambier, que considera legal y constitucional la consulta planteada inicialmente por la Generalitat, lo lógico sería que el Tribunal Constitucional levantase cautelarmente la suspensión de la consulta, tal y como pidió la Generalitat. “Para mi que el TC omita resolver sobre el levantamiento de la suspensión de la Consulta viola el derecho de defensa, la Generalitat tiene derecho a que se traten sus argumentos con tanta urgencia como la que se tuvo al suspender la consulta”, insiste. Para Gambier, hubiese sido más razonable esperar e insistir en que el Constitucional se pronunciase sobre el levantamiento de la suspensión o sobre el fondo del asunto.

¿Qué puede hacer el Estado?

Rafael Catalá aseguró que recurrirá la consulta alternativa si se mantiene la misma pregunta

Con la convocatoria original el Gobierno se limitó a recurrir el decreto ante el Constitucional y se ahorró actuar activamente en contra de la consulta. Sin embargo, Artur Mas explicó ayer que en esta ocasión no habrá decreto de convocatoria, porque no se trata de una consulta con todas las letras. ¿Significa eso que el Estado no puede optar por el mismo camino?

Para Pereira no habrá problema para repetir la experiencia: “La Constitución y la LOTC tienen una redacción bastante amplia que incluye ‘resoluciones emanadas de cualquier órgano autonómico’ y es difícil que en un procedimiento largo y complejo no se produzca resolución alguna. Además, en los casos del artículo 161.2 de la CE, el tribunal  actúa mecánicamente hasta que pasan los cinco primeros meses, de manera que es como si la potestad suspensiva fuera en realidad del Gobierno“. Sin embargo, Pereira considera que el TC no debería entrar en uno asunto así porque es un problema político que no tiene solución jurídica. “Además, el Constitucional no debería actuar como una mera correa de transmisión del ejecutivo, al que siempre le conviene dar la impresión de que estamos en un estado de derecho en que los jueces deciden imparcialmente”.

Gambier considera que mientras no haya resoluciones se trata de una situación nueva para la que habrá que articular “remedios jurídicos idóneos”. Apunta que podría actuarse a través de impugnar “las vías de hecho administrativas”, es decir lo que de facto esté haciendo la administración catalana, tal y como se hace en derecho administrativo.

Para Pablo Nuevo, es casi imposible organizar un proceso de estas características al margen del derecho, es decir sin actos administrativos porque en un estado de derecho “la Administración no tiene libertad sino que ejerce competencias, actúa en la medida que una norma previa le habilite, es decir está vinculada positivamente a la ley” (podríamos decir, sino esta permitido está prohibido). De esta manera, la Generalitat no puede decidir sobre extremos como los locales dónde se llevará a cabo, la financiación del proceso o su control, sin dictar ningún tipo de acto. En cuanto haya un acto de contenido jurídico, el Gobierno podrá proceder a su impugnación.

¿Tendría valor el resultado?

Si se lleva a cabo este “proceso de participación”, quedará espacio para cuestionar los resultados en la medida que no se habrá usado un censo oficial -de hecho este era el principal impedimento para perseverar con la consulta original una vez suspendida-. “La inexistencia de un censo oficial conspira contra la calidad y rigurosidad del proceso democrático que se quiere llevar a cabo”, explica Gambier.

Nuevo va más allá y considera que que este defecto provocará que el resultado sea completamente previsible: “al no poder utilizar el censo ni el registro de participación suspendido no está claro como se articulará la consulta, pero desde luego no será expresión de la voluntad de los ciudadanos de Cataluña, sino que reflejará la opinión de aquellos que previamente han decidido participar“. “Al no poder utilizar el censo el resultado será el esperado y no la expresión de la voluntad de los ciudadanos de Cataluña”

Pereira considera en cambio que no usar  censo oficial puede influir en las garantías democráticas pero que tampoco excluye que se aseguren los suficiente. “Lo que cabe exigir es un grado de garantía similar al de las elecciones, no mucho mayor por ser una consulta que molesta el Gobierno, ni mucho menor porque este la haya obstaculizado”.

La consulta definitiva, las plebesicitarias

En cualquier caso, Artur Mas explicó ayer que esta “consulta alternativa” no sería ni mucho menos la definitiva, sino un primer paso hasta la celebración de un auténtico referéndum. Para Mas, la negativa del Estado a autorizar la celebración de un referéndum sobre la independencia deja un sólo instrumento legal para consultar de forma vinculante a los ciudadanos: las elecciones plebiscitarias, que pasarían por la presentación de una candidatura única de todos los partidos independentistas. En su programa común, se supone, figuraría la negociación con el Estado sobre la independencia y eventualmente, ante el fracaso, una “Declaración Unilateral de Independencia“.

Gambier, Nuevo y Pereira coinciden en que nada impide convocar elecciones autonómicas y darle un “sesgo plebiscitario”. Aunque las elecciones no serían desde un punto de vista formal “plebiscitarias”, inevitablemente adquirían esa condición como mínimo para una parte de los votantes y así las considerarían los partidos favorables a la independencia.

Otra cuestión es si la “Declaración Unilateral de Independencia”, como medida inconstitucional, se puede incluir en el programa. Gambier considera que no: “Eso es una propuesta claramente antijurídica y podría ser prohibida por las autoridades electorales”. Nuevo en cambio cree que la doctrina constitucional, establecida por ejemplo en sentencias del TC como la 48/2003, permite defender “cualquier proyecto siempre y cuando no se defienda a través de una actividad que vulnere los principios democráticos o los derechos fundamentales”. “La Declaración de Independencia es una propuesta antijurídica y podría ser prohibida por las autoridades electorales”

De todas formas, Nuevo advierte que la doctrina del TC sólo permite defender la declaración de independencia e incluirla en el programa, pero no para llevarla a la práctica. “En este supuesto, el derecho constitucional cedería el paso al derecho penal, precisamente para proteger los derechos de todos”, advierte.