Miguel Sanchez Morón

Esta importante y extensa Resolución, de la que se han hecho eco inmediatamente los medios de comunicación, se refiere a negociaciones y acuerdos para limitar la competencia tanto en la gestión de residuos industriales y en la recogida y tratamiento de papel y cartón, como en la contratación pública de servicios de recogida y gestión de residuos urbanos y otros de saneamiento urbano, tales como limpieza viaria, mantenimiento de parques y jardines y tratamiento de aguas residuales.

Por ceñirnos a este último aspecto, el de los servicios municipales de gestión de residuos y saneamiento urbano, la Resolución señala que son en su gran mayoría servicios públicos externalizados, que se contratan en régimen de concesión y que en nuestro país –a diferencia, por cierto, de otros de la Unión Europea- existe una “preferencia acusada” por adjudicar los contratos municipales a empresas o grupos empresariales grandes y muy solventes, tales como FCC Medio Ambiente, URBASER, CESPA o VALORIZA, entre otros. De hecho las empresas más pequeñas o locales del sector encuentran serias dificultades para penetrar en este mercado público. Ahora la Resolución de la CNMC afirma que la restricción de la competencia se debe también a prácticas ilícitas de aquellas grandes empresas y de las asociaciones empresariales de que forman parte. Así, las empresas sancionadas habrían concertado pactos bilaterales o multilaterales destinados a convertir las licitaciones públicas en el sector en procedimientos ficticios e irrelevantes, tales como no concurrir a ciertos concursos de gran importancia económica (por ejemplo, del Ayuntamiento de Madrid) con el fin de que fueran declarados desiertos y mejorar posteriormente las condiciones del contrato, constituir sin necesidad alguna una UTE y concurrir unidos a una licitación, o convenir que solo una de las empresas presente una oferta para después ceder parte de la ejecución del contrato a otras o a una agrupación de empresas previamente concertada, etc. La Asociación empresarial del sector (ASELIP), a su vez, habría formulado recomendaciones y elaborado códigos de conducta paras sus asociados, prohibiendo, por ejemplo, que concurrieran a licitaciones convocadas por ayuntamientos deudores de alguna concesionaria o en las que se exija pagar un canon por anticipado o asumir obligaciones del anterior contratista, lo que limita en la práctica la capacidad de esas administraciones para cambiar al proveedor del servicio.

La Resolución de la CNMC es fruto de una larga fase de inspección, que se dice iniciada en virtud del “acceso a determinada información relacionada con posibles prácticas anticompetitivas en el sector de gestión de residuos en España”. En realidad, por lo que se refiere a la contratación municipal en la materia, la existencia de tales prácticas o la fundada sospecha de su comisión era casi un secreto a voces. Cabe recordar al respecto que la propia Comisión Europea, en el Anexo sobre España de su último “Informe de lucha contra la corrupción en la UE”, de 3 de febrero de 2014, COM(2014)38, destacaba que la “licitación colusoria” de contratos públicos es, según opinión muy generalizada, particularmente elevada en el sector de la recogida de residuos (como en el de la construcción), lo que apunta, por otra parte, a un alto riesgo de corrupción. Sin duda había buenas razones para que la CNMC investigara un mercado tan concentrado.

Por supuesto, la Resolución que se comenta no pone fin al problema. Es más, ahora se abre una dura batalla jurídica ante la Audiencia Nacional, que deberá resolver los previsibles recursos contra aquélla. De su mismo texto se deducen ya los motivos de impugnación, tanto por supuestos vicios de forma -caducidad del expediente sancionador, incorrecta ejecución de la actividad inspectora previa por invasión de la privacidad de las empresas o por fishing expedition, falta de pruebas suficientes y concluyentes, etc.-, como de carácter sustantivo, fundados estos en que las prácticas adveradas no tienen finalidad anticompetitiva, sino que responden a las relaciones comerciales habituales entre empresas y entre socios. Quizá se alegue también la infracción del principio de proporcionalidad en la cuantificación de las multas, aunque uno de los votos particulares a la Resolución de la CNMC argumenta que deberían haber sino bastante más elevadas.

En cualquier caso, se trata de una actuación relevante, de la que habrá un antes y un después, dada la repercusión pública que está teniendo. Cabe esperar que a corto o medio plazo contribuya a una mayor apertura real de estos mercados públicos a otras muchas empresas, en su caso medianas y pequeñas, tal como por otra parte persigue la nueva política europea en materia de contratación pública.

Miguel Sánchez Morón, catedrático de derecho administrativo en DJV Abogados

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