Por José Antonio Suárez Lozano. Socio director de Suárez de la Dehesa Abogados

La modificación del régimen de la compensación equitativa por copia privada operada por el gobierno español el pasado el pasado 30 diciembre suscitó dudas formales y de fondo respecto de su ajuste jurídico.

En cuanto a la forma porque, en opinión general, no concurría el caso de extraordinaria y urgente necesidad que exige el artículo 86.1 de la Constitución, y que ha sido analizado con cierto grado de detalle por el Tribunal Constitucional. Lo cierto es verdad es que el Ejecutivo omitió cualquier razonamiento justificativo en el preámbulo del Real Decreto-Ley de 30 de diciembre de 2011, omisión que, sin duda alguna, viene en ayuda de la tesis que defiende la falta de ajuste a derecho del remedio normativo.

Y en cuanto al fondo porque es difícil, sino imposible, encajar la nueva regulación en la normativa comunitaria, y en concreto en la directiva 2001/29/CE, en la interpretación a su texto dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 octubre de 2010.

La compensación equitativa por copia privada, coloquialmente conocida como “canon digital”, tiene la finalidad de reparar el perjuicio causado a los autores por las reproducciones de obras de creación para su uso personal que los ciudadanos realizan al amparo de la correspondiente excepción.

Veintitrés de los veintisiete estados de la Unión Europea han recibido en su legislación interna dicha excepción, y hasta el pasado 31 diciembre los veintitrés trasladaban la responsabilidad del pago de dicha compensación a las empresas que ponen a disposición de los consumidores los aparatos y soportes necesarios para la copia.

El gobierno español decidió quebrar esta unidad de criterio, y, en una norma cuya finalidad es la reducción del déficit público, asumir el pago de dicha compensación con cargo a los presupuestos generales del Estado. Y aquí es donde aparecen las dudas de fondo respecto del ajuste a derecho comunitario de esta decisión.

La directiva 2001/29/CE nada dice al respecto de quién debe pagar el canon digital, pues en su artículo 5.2.b) se limita a indicar que en aquellos Estados miembros que decidan incorporar a su legislación interna la excepción de copia privada deberán prever que los titulares de derechos reciban una compensación equitativa. La sentencia del Tribunal de Justicia más arriba mencionada viene a matizar dicha compensación en dos aspectos fundamentales: el quantum de la compensación y a quien, en definitiva, corresponde el pago de la misma.

En lo que se refiere al importe de la compensación, el considerando 42 de la sentencia es meridianamente claro: “la compensación equitativa debe calcularse necesariamente sobre la base del criterio del perjuicio causado a los autores de obras protegidas debido al establecimiento de la excepción de copia privada.”

Con respecto a la responsabilidad del pago, la resolución judicial directamente taxativa: “quien causa el perjuicio al titular exclusivo del derecho de reproducción es la persona que realiza, para su uso privado, una reproducción de una obra protegida sin solicitar la autorización previa del titular. Así pues, incumbe en principio a dicha persona reparar el perjuicio derivado de tal reproducción, financiando la compensación que se abonará al titular” (considerando 45).

Ahora bien como quiera que el sistema de compensación que se realiza en el procedimiento en cuestión es, precisamente, el vigente en España hasta finales de 2011, en el que el canon era satisfecho por los distribuidores de los aparatos y soportes de reproducción, y no por los usuarios de los mismos, que son quienes realizan las copias, la sentencia se ve en la precisión de analizarlo. Y concluye que éste sistema se ajusta al fin perseguido por la directiva “en la medida en que dichas personas tienen la posibilidad de repercutir la carga real de tal financiación sobre los usuarios privados” (considerando 50).Es decir sobre quienes, en definitiva, están obligados a reparar el daño.

A la luz de la sentencia comentada, la asunción del pago de la compensación contra los presupuestos generales del Estado no parece ajustarse a la exigencia de que, en definitiva, el daño sea reparado por quien lo ha causado. Dichos presupuestos se nutren de la totalidad de los impuestos y otras cargas que pagan quienes están sujetos a la potestad fiscal del Estado español, sin posibilidad de repercutir la carga sobre quién es, efectivamente, lo causado. Lo cual, además, contradice también otro de los principios presentados por la sentencia en cuestión, y es la interdicción de la repercusión indiscriminada del canon.

La Ley de Presupuestos del Estado para el ejercicio 2012 ha fijado la cuantía de la compensación en 5 millones de Euros, frente a la estimada por la legislación derogada, que estimó que el daño causado a los autores y otros titulares de derechos en el año 2011 por la copia privada era de 115 de millones de Euros. Es evidente que en dicha decisión han incluido factores de coyuntura económica, lo que suscita dudas adicionales, y posiblemente muy razonables, sobre el grado de ajuste de nuestra vigente legislación en la materia a la normativa comunitaria.

Publicado en: diariojuridico.com